Hermenêutica (Introdução ao Direito)

Introdução ao Direito 

Tema - Hermenêutica

Principal Bibliografia utilizada: "Introdução ao Direito" - Silvio Venosa; "Lições preliminares de Direito" - Miguel Reale; "Introdução ao Estudo de Direito" - Paulo Nader; 

Hermenêutica

“Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar, mas não esgota o campo de intepretação jurídica por ser apenas instrumento de sua realização ... Contém regras bem ordenadas que fixam os critérios e princípios que deverão nortear a interpretação.” – Carlos Maximiliano

O Termo ‘hermenêutica’ é de origem grega e deriva de “Hermes”, na mitologia como quem traduzia as mensagens dos Deuses (considerado o inventor da linguagem e escrita).

O estudo da hermenêutica jurídica é o estudo de técnicas e métodos para a correta interpretação das leis. É a compreensão que daria sentido a norma; o que significa dizer que há sempre um sentido que não está explicitamente demonstrado para que possa ser alcançado de forma essencialista. O conhecimento da norma passa pela compreensão da mesma, voltada diretamente para a dogmática jurídica.

A relação sujeito objeto na interpretação jurídica não é uma relação onde a dogmática jurídica se apresenta como verdade absoluta, mas uma atividade subjetiva, onde o sujeito tem o papel ativo, mesmo se considerado que grande parte da interpretação só pode ser realizada a partir de conceitos previamente estabelecidos pela tradição na qual o sujeito está inserido, ou jogado, conforme diria Heidegger.

Heidegger descrevia a hermenêutica como uma filosofia e não uma ciência, deveria ser entendida de modo existencial e não metodológico. "Devemos partir de uma pré-compreensão para chegarmos a uma compreensão mais elaborada (interpretação), pois se partíssemos do ´vazio´ não chegaríamos a nada".

No entanto, fora Savigny quem fundou a hermenêutica jurídica clássica; ele classificou o direito como ciência cultural. Em seguida, Kelsen classifica o direito como ciência formal, como a matemática; deu formato piramidal ao ordenamento jurídico. 

Hermenêutica e interpretação

Muitas vezes, hermenêutica  e interpretação são usadas como sinônimos, no entanto a doutrina de forma geral tenta separá-las, levando em consideração a linguagem do jurista – ciência dogmática do direito.

Hermenêutica é a teoria científica da interpretação, que busca construir um sistema que propicie a fixação do sentido e alcance das normas.

Já a interpretação é um trabalho prático elaborado pelo operador do direito que busca fixar o sentido e alcance das normas ou “expressões do direito”. Assim, utilixa os princípios descobertos e fixados pela hermenêutica

Linguagem

In claris cessat interpretatio:  a regra é clara e não precisa de interpretação; no entanto a maioria dos doutrinadores afirmam que a interpretação é sempre necessária, ainda que as normas sejam claras.

Mens legis: busca-se o sentido que está prescrito pela lei, ou o sentido querido pelo legislador.

Elementos da interpretação

                            I -             Revelar seu sentido: descobrir a finalidade da norma;

                          II -             Fixar alcance: delimitar seu campo de incidência, são os fatos sociais e as circunstâncias de aplicação;

                        III -             Normas jurídicas: todas as normas são passíveis de interpretação

Espécies de interpretação

                            I -             Autêntica: emana do próprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara;

                          II -             Judicial: jurisprudência;

                        III -             Administrativa: elaborada pela administração por seus órgãos, pareceres, despachos...;

                        IV -             Doutrinárias: pelos doutrinadores e juristas, em obras e pareceres.

Quanto à natureza

                            I -             Literal ou gramatical: baseia-se na letra da norma; parte do exame do significado e do alcance das palavras.

                          II -             Lógico-sistemática: busca descobrir o sentido e alcance da norma; compreendê-la como parte de um todo em conexão com as demais que com ela se articula.

                        III -             Histórica: indaga o meio e o momento de elaboração da norma; causas pretéritas da solução do legislador.

                        IV -             Teológica: busca a finalidade da norma tutela ou serve; ratio legis (razão da lei).

Quanto aos efeitos

                            I -             Extensiva: O intérprete entende que o sentido e alcance são mais amplos que o que indica os seus termos;

                          II -             Restritiva: o intérprete restringe ou limita a incidência da norma, concluindo que o legislador escreveu mais do que se pretendia dizer;

                        III -             Declarativa ou especificadora: quando se limita ou especifica pensamento expresso na norma, sem necessidade de estendê-la a casos não previstos ou restringi-la mediante exclusão de casos inadmissíveis;

                        IV -             Estrita: normas se aplicam no sentido exato;

Dogmática e Zetética

A hermenêutica jurídica está voltada diretamente para a dogmática jurídica. Quanto ao conceito jurídico, o direito é um dogma. As normas são os dogmas de ação. Mas a norma só não basta, sua ambiguidade e vagueza exigem regras de interpretação; dizer não só a norma, mas também o que significa. As regras de interpretação são, em suma, dogmas que dizem como devem ser entendidas as normas.

A dogmática, do grego dokéin – ensinar, doutrinar, cumpre uma função informativa ao acentuar uma resposta de uma investigação. A Zetética, do grego zetéin – procurar, inquerir, investigar, cumpre uma função informativo-espreculativa, ao acentuar uma pergunta de uma investigação, mantendo aberto à dúvida, as premissas e os princípios que ensejam resposta.

O direito é dogmático, uma vez que se baseia no princípio da aceitação sem discurso dos pontos de partida (dogma). No entanto, o direito trabalha com certezas, e sim com incertezas dos conflitos na vida social.

Ao examinar um problema caímos em dois aspectos, o da resposta ou pergunta. Se acentuar-se a pergunta (zetética), os conceitos básicos, os princípios ficam abertos à dúvida. Se, no entanto, acentua-se a resposta (dogmática), ou seja, pormos de fora o questionamento, o problema mantém-se com soluções não aceitáveis, pois o colocaram de modo absoluto.

Zetética	Dogmática
Desintegra as opiniões, pondo-as em dúvida	Ato de opinar e ressalvar algumas opiniões
Função especulativa infinita	Função diretiva finita
É configurado como ser (o que é?)	É configurado como dever ser (decisão e orientar uma ação)
É aberta, e pode não possuir uma resposta	É fechada, pois está presa a conceitos fixados
Premissas aos problemas (premissas podem ser postas de fora da dúvida)	Problemas às premissas
Constatações	Não questiona suas premissas porque foram estabelecidas (por ato, poder, vontade...)  com inquestionáveis
Como ponto de partida uma evidência	Parte de dogmas, premissas evidentes, verdade (exigem uma decisão)

É preciso reconhecer que o fenômeno jurídico, com toda sua complexidade, admite tanto enfoque zetético quanto enfoque dogmático, na sua investigação. Isso explica que sejam várias as ciências que o tornem por objeto; em umas predomina o enfoque zetético, em outras o dogmático.

Enfoque Zetético

Nenhuma das disciplinas zetéticas são especificamente jurídicas, são gerais que admitem espaço para o fenômeno jurídico. A medida que o espaço é aberto, as disciplinas se incorporam ao campo das investigações jurídicas.

Porém, alguns pressupostos admitidos como verdadeiros podem orientar os quadros da pesquisa, é possível distinguir limites zetéticos; assim, algumas investigações podem ser a nível da experiência, ou lógica, ou metafísica. Pode também ter um sentido puramente especulativo ou pode produzir resultados que venham a ser tomados como base para uma eventual aplicação técnica à realidade.

Em suma, a Zetética jurídica corresponde Às disciplinas que, tendo como objeto não apenas o direito, podem tomá-lo como um de sus objetos precípuos. As outras matérias não jurídicas que compõem a zetética são tidas como auxiliares da ciência jurídica stricto sensu. Essa tem se tornado um saber dogmático, o que não reduz esse saber; apesar de o jurista ser especialista em questões dogmáticas, é também especialista nas zététicas (em certa medida).

Enfoque Dogmático

São disciplinas dogmáticas, jurídicas, a ciência do direito civil, constitucional, tributário, administrativo... As disciplinas tornam-se dogmáticas a medida que considera certas premissas resultantes de uma decisão, como vinculantes para o estudo, renunciando-se ao postulado da pesquisa independente.

Essa dogmática explica que os juristas, no estudo do direito, procurem sempre compreendê-lo e torna-lo aplicável dentro dos marcos da ordem vigente. Ela constitui uma espécie de limitação, dentro da qual os juristas podem explorar diferentes combinações para determinar os possíveis comportamentos jurídicos.

No entanto, um jurista não pode excluir a repercussão social, sua eficácia social, os valores, a moral... Assim, ele tem que se valer também da pesquisa zetética.

Dizer que a dogmática não nega seu ponto de partida não é o mesmo que dizer que repete puramente o dogma. A dogmática apenas depende deste princípio, mas não se reduz a ele. Com a imposição de dogmas e regras de interpretação, a sociedade espera uma vinculação do comportamento; ao jurista se obrigar aos dogmas, parte dele, mas dando-lhes um sentido, o que lhe permite uma certa manipulação.

Em suma, a dogmática interpreta sua própria vinculação com o dogma. O ponto de partida é o dogma. Por meio de uma norma tenta se eliminar incertezas, exigindo vinculação; a dogmática mostra, então, que a nova norma, posta diante da incerteza anterior, fazendo-se prever no dogma o que anteriormente não se previa. O processo é que a dogmática aumenta a incerteza, mas de modo que sejam compatíveis com as exigências centrais da disciplina jurídica, a vinculação. Criar a dúvida é para orientar o homem em sociedade, nos quadros da ordem.

Dogmática e Zetética

Norma jurídica é resultado da dogmática jurídica, que por sua vez, é resultado de uma zetética acrescida dos fatos sociais jurídicos e da valoração.

Só se faz hermenêutica jurídica em cima dos conceitos dogmáticos.

Em Kelsen a norma não é um enunciado que limita, apenas estabelece a liberdade de fazer ou deixar de fazer.

Direito como norma

O jurista conhece o direito de uma forma preponderamente dogmática; ao fazê-lo tenta decidir um conflito com o mínimo de perturbação social possível. Na identificação do direito o jurista ocupa-se inicialmente com o pensamento dogmático; identifica suas premissas.

Em busca de um critério comum, que servirá de base às tratativas, que o jurista se empenha. Esse critério é a premissa do seu pensamento dogmático; que por sua vez, é o direito, algo que ele toma como um dado objetivo. O Jurista baseia-se na sociedade jurídica, nos critérios gerais, direitos comuns, nas leis já existentes e na constituição do país. Invoca o princípio da legalidade. Resolver a investigação, as indagações, dogmáticas é identificar o direito objetivamente. Em seguida o direito passa por um processo formal.

A ciência dogmática está às voltas com a identificação do direito, tendo em vista a decibilidade dos conflitos. 

Codificação Napoleônica (Introdução ao Direito)

Introdução ao Direito 

Tema - Codificação

Principal Bibliografia utilizada: não identificada

Codificação Napoleônica

Iluminismo – Século das Luzes (século XVIII) – e a influência na França

No Iluminismo a base das Ideias eram embasadas na razão. Foi de tal movimento que se nasceu uma exigência à ideia de sistema.

O movimento iluminista teve maior força na França, uma vez que os sistemas feudais e o absolutistas já estava perdendo suas forças. A evolução desses ideais resultou na Revolução Francesa, que se estende até a Era Napoleônica. O mundo passou a ser um antes e outro a partir da Revolução francesa.

Na França tinha-se a monarquia absoluta, o clero e o 3º estado; Um Estado de privilégios, no qual a monarquia comandava e era apoiada pelo alto clero. O 3º estado, formado pelos pobres, camponeses, proletariado... e a Burguesia não tinham direitos políticos.

                O Estado girava em torno do Rei, segundo afirmou o Rei Luís XIV “o estado sou eu”. Luís XVI herdou um poder de Luís XV extremamente acabado (com pouco dinheiro), mesmo com a França sendo o país que mais exportava tecido. A monarquia francesa era corrupta e as festas dilapidaram o erário. Nas vésperas da revolução Paris estava cercada por mendigos. A miséria era tanta que na Tomada da Bastilha o próprio exército se aliou ao povo.

                De fato, os iluministas não viram a revolução, contudo eles trouxeram as ideias:

o   Enciclopedistas: enciclopédia de Cultura, arte e ciência; como Locke e Kant, afastando a supremacia da igreja.

o   Materialistas – como Marx

o   Fisiocratas

o   Voltaire, Montesquieu, Diderot, Adam Smith, Rousseau (o contrato social)...

Montesquieu, contudo, não queria que a monarquia acabasse, ele queria uma tripartição de poderes e que o rei não governasse sozinho.

Buscava-se na França o respeito à dignidade do homem, o antropocentrismo.

 Foi nesse sentido que o 3º Estado se arquitetou em uma revolução. O povo como massa de manobra para os Burgueses. Foi, no entanto, a própria igreja, o baixo clero, a difusora das primeiras ideias; O baixo clero vivia como a massa da população.

Em resposta aos cofres problemáticos da França o Rei contrata um Ministro das finanças, Necker. Para resolver o problema financeiro, ele começa a manobrar o tesouro público. Com a demissão do Ministro, o povo reage, rei tenta recolocar o ministro, mas já era tarde. O Povo se reúne e toma a Bastilha, um prisão, dando o início à Revolução Francesa

Anos de Terror: Facção de burgueses no Poder.

Napoleão Bonaparte – 18 de Brumário

Napoleão tinha formação jurídica com especialização no direito Romano.

Napoleão queria unificar juridicamente a França, para unificação territorial. Como Consul Napoleão institui uma comissão com os melhores juristas da França. A Assembleia Nacional Constituinte formula uma síntese do direito revolucionário de uma forma acessível à todos.

Assim, a codificação constituía a consumação de um movimento doutrinal, partido do costume francês e enriquecido pelo jusracionalismo setentista, uma positivação da razão. Resultado de um processo legislativo conduzido pelos órgãos representativos da França. Dava uma maior segurança jurídica.

Código Legislativo conferido de caráter oficial pelo Estado.

O Código Civil apresentava o direito do povo: no qual o povo poderia ele mesmo exercer seu direito. Seu conteúdo abordava, além dos princípios jusnaturalistas, os costumes, as leis romanas, as ordens régias e as leis esparsas. Fez a cisão entre o estado e a igreja, um Estado Laico.

Tal Código foi considerado a primeira Lei, porque o povo não tinha direito.

A diferença de um código para uma lei ordinária: Lei ordinária explicita puramente uma matéria, o código reúne lei dispersas.

Por definição do próprio Napoleão, a partir da promulgação valeria apenas o código. Define seu código como perfeito, sendo reducionista (busca-se o direito somente na lei).

A codificação era discutida pela assembleia constituinte, votada por ela e sancionada por Napoleão.

Começa-se daí o positivismo jurídico, partindo da imposição do estado sobre a norma.

o   1804 – Código Civil

o   1806 – Código de Processo Civil

o   1807 – Código Comercial

o   1810 – Código Penal

o   Código de Instrução Penal

Surge a Escola da Exegese, puramente para interpretar o código de Napoleão. Foi reducionista, também, uma vez que considerava apenas o código napoleônico. Essa Escola procura suprir as lacunas do Código napoleônico, Código que atendeu a filosofia das luzes, base no jus racionalismo. Defendia que era um código novo, sem que se tenha que voltar ao passado. Um artigo era explicado a partir do outro; muitas vezes, nessa combinação de artigos, formava-se na base das disposições legais teorias novas. Pregava que só o legislador diz o direito em nome da nação soberana.

o   Estatismo: o legislador sozinho cria o direito; um Estado-Deus e a soberania da nação.

o   Racionalismo: positivismo legal; Leis interpretadas racionalmente; Não adoção do direito comparado pelo jurista; influenciado por Kant, Comte e Saint-Simon.

                Miguel Reale: A Exegese sustenta na lei positiva do código s eencontra a possibilidade de uma solução para todos os eventuais casos ou ocorrências da vida social. Tudo está em saber interpretar o Direito. A função do jurista era de extrair e desenvolver o sentido pleno dos textos, para apreender-lhes o significado, ordenar as conclusões parciais e, por fim, atingir as grandes sistematizações.”

                Hespanha: à doutrina apenas restava um papel, o de proceder a uma interpretação submissa da lei, atendo-se o mais possível à vontade do legislador histórico. Quanto as lacunas, a prudência devia ser ainda maior, devendo o jurista tentar modelar para o caso concreto uma solução que pudesse ter sido a do legislador histórico se o tivesse previsto.

Direito alemão: Napoleão implanta esse modelo na parte alemã onde ele havia conquistado. Por sua vez, a Alemanha imperial começa a discutir, então, esse modelo, fazendo surgir a Escola Histórica. Se defronta com a escola da exegese, ao jusnaturalismo. Era uma Escola positivista baseada no costume, ‘o direito nasce do espírito do povo’. Quando não se resolvia com o direito costumeiro, resolvia-se com o direito romano.

Reale e Hespanha: o monopólio legislativo do direito nas mãos do Estado gera um certo artificialismo que distancia as pessoas do direito oficial, que passa a lhes parecer, conforme dito acima, distante das convicções  sociais de justiça.

Entretanto, nessa Codificação, quando tinha uma lacuna o juiz não podia deixar de julgar, se o juiz tinha dúvida ele recorria ao legislador. Isso enfraqueceu o judiciário, a única fonte da lei era ela mesma. Tornou o legislativo, positivismo legal, o detentor do monopólio da manifestação do direito. Assim, a Escola histórica (alemã) fez a contraposição com a perfeição da lei, diz que a perfeição engessa o direito.

Savigny, alemão, dizia que essa codificação fossilizavam, engessava, o direito; o direito se forma no espirito do povo, sem precisar de precisar do direito abstrato (direito natural). No costume a própria sociedade o sanciona. Identificou o direito com o espírito do povo – “volksgest”, ou seja, o fenômeno jurídico se basearia na consciência  jurídica do povo, portanto, não seria alicerçado em ideias abstratas ou tão pouco em conceitos advindos da razão. O direito para ele se formaria lenta e gradualmente, como criação das forças sociais, assim como outros processos culturais, como a arte, a religião, os costumes, a política e estaria, por isso mesmo ligado aos fatos históricos. Não teria padrões universais tão decantado pelos jusnaturalistas.

                Savigny dizia que o direito positivo emana do espírito geral que anima a todos os membros de uma nação, em que cada direito é a síntese de forças, crenças, sentimentos e atividades do seu povo: sua unidade não é produto casual, pois responde à sua própria história.

Após a codificação Napoleônica, o costume é diferenciado pela lei. A lei é posta pelo estado por meio do legislativo, e que, por mais que seja bem feita, não seria perfeita. O costume nasce no espirito do povo e o estado o ratifica, quando por meio do legislativo edita uma lei, ou seja, o costume só é jurídico quando o estado o ratifica.

Fundamentos – Ruiz Moreno – distinção:

a.       Comparação do direito com a linguagem;

b.      O espirito ou consciência do povo como origem do direito;

c.       Costume como a fonte mais importante do direito

Gustavo Hugo diz que o desenvolvimento e a formação do direito seriam semelhantes ao da Linguagem. O povo faz nascer a língua e os gramáticos só surgem com o objetivo de apuras técnica e esteticamente a língua. Assim, seria também com o direito que teria as suas regras advindas da vivência popular; os juristas a partir daí, teriam a seu cargo dar a ele a sua formação, não a criação.

Puchta afirma que  o costume era a forma ideal da manifestação do direito, superior à lei. Para ele, o costume era expressão mais legítima da vontade do povo, porque o cria diretamente.

Ideia de Código

Código Teodósio e justiniano:   Eram reproduções, compilações, pré-romanas; o Teodósio tornou o cristianismo como religião oficial romana;

                Na Idade média os códigos designavam apenas as codificações romanas.

                O Termo código ressurge na Alexandria, Itália, em consequência dos desejos dos Estados Gerais.

                Tentativa Prussiana de montar um código sob influências do jusnaturalismo, que foi suprimida na Guerra dos 7 anos (França X Áustria). Contudo, retomada em 1794 na edição da Legislação com 19 000 artigos. Ducados na Bavária, por influência da Prússia, criam um código penal, civil e de Processo Civil. E em seguida a Áustria adquire o Código Penal, e anos depois, um código Civil.

Direito Natural (Introdução ao Direito)

Introdução ao Direito 

Tema - Jusnaturalismo

Principal Bibliografia utilizada: "Fundamentos do Direito" - Hugo de Brito Machado Segundo 

Fundamentos do Direito segundo uma visão Jusnaturalista

                Recorrer aos elementos metafísicos, elementos que não podem ser apreendidos pelos sentidos, situados como estão além do mundo físico, é uma das possíveis formas de se explicar os fundamentos do ordenamento jurídico, apontando-lhe as origens, os elementos diferenciadores em relação a outros sistemas normativos e a razão de sua obrigatoriedade.

                Recorrer aos elementos metafísicos é o mesmo que recorrer, basicamente, às correntes naturalistas, que recorrem ao direito natural.^{1 2}

Historicidade do Direito natural

                Para Kelsen o jusnaturalismo emana da natureza, da razão humana ou da vontade de Deus³, por esse motivo sustenta que há um ordenamento das relações humanas mais elevado, valido e justo, diferente do direito positivo. A origem e a natureza do jusnaturalismo depende da visão de cada pensador da matéria, que varia, paradoxalmente⁴, com o tempo e o lugar da discussão⁵.

                No Egito antigo, e demais estados teocráticos da antiguidade⁶, ainda não se era claro o um ordenamento diferente do Direito positivo. O Faraó representava a vontade divina como também era um Deus: o justo é aquilo que ele ordena, não há lei, pois é o rei quem estabelece o justo segundo suas circunstâncias⁷. Mesmo assim o faraó não poderia ser completamente arbitrário, como contrariando a tudo e a todos e desrespeitando o que aos seus súditos. Nessa época, o homem tinha medo do desconhecido e assim recorria às explicações no misticismo, na religião; Nesse sentido o soberano poderia sofrer castigos divinos caso abusasse de seu poder⁸.

                 Surge na Antiguidade Clássica um padrão a ser seguido pelo Direito positivo, o de que onde há filosofia há o direito natural⁹. Foi na Grécia antiga que se associou a ideia de direito à leis inseridas em uma ordem geral¹⁰, decorrentes da natureza ou aprovados pelos Deuses¹¹.

Em Sofócles encontra-se a primeira referência a um direito natural, referindo-se às ordens eternas dos Deuses. Antígona descumpre uma ordem do rei por considerá-la injusta, e enterra seu irmão Polinice, argumentando que uma autoridade política não poderia sobrepor-se à lei divina, que cumprira ao sepultar o irmão. No argumento de Antígona haveria a primeira afirmação de um “justo por natureza, que se opõe ao Justo por lei; uma primeira versão do jusnaturalismo.

                Na Grécia acontece a derivação dos Deuses do Olimpo pelo homem, a justiça fica tendo origem divina e fundamenta as leis humanas.

                Na concepção de Heráclito há uma dependência entre a lei divina, eterna e natural, e as leis dos homem. Em que a lei divina é fonte eterna na qual a lei dos homens de alimentam. Contudo, se contradiz quando diz que para Deus não há justiça nem injustiça, que essas definições são atribuições dos homens; a justiça somente é cabível dos homens e Deus não interfere nela.

                Os Romanos os primeiros a teorizar sobre o direito, quando utilizaram a ‘jurisprudência’, a qual referia-se à à arte de criar e aplicar o seu direito. Admitiam a ideia de uma lei natural advinda da natureza e da razão que ordena e rege o universo; portanto, universal e imutável.

Acreditavam numa lei eterna impressa nos corações dos homens por meio da razão, que faz com que sejam iguais em toda parte e em qualquer tempo.

Para Cícero as leis escritas, o direito, viriam de uma outra lei, não escrita, a própria lei da natureza, com validade universal e única capaz de impor aos homens o princípio da razão. Por via dessa lei natural, o homem, cidadão de qualquer parte da terra, poderá distinguir uma conduta má de uma conduta boa e assim, diferenciar o justo do injusto.

                Em Roma, era, então, um direito natural é imutável, enquanto o direito fundado na lei pode ser alterado por efeito de outra lei ou por costumes.

                Já na Idade Média, em que a Igreja católica influenciava, o ideal de direito era fundamentado na Razão divina¹². O direito positivo feito pelos rei era cumprido sempre que não contrariava as leis divinas, sendo a legitimação do rei feita pelo Papa¹³.

Afirma-se a existência de uma justiça imanente revelada por Deus e pelo Evangelho e que seria o princípio ordenador de todo o universo.

Segundo Del Vecchio, a doutrina cristã não tinha significado político, jurídico ou moral, contudo seus efeitos foram marcantes: aproximou o Direito da Teologia, uma vez que o mundo é governado por Deus e por isso o direito emana de uma ordem divina e o Estado como instituição divina; contudo a vontade divina faz se conhecer pela revelação, ou seja, antes de demonstrada ela deve ser acreditada ou aceita pela fé¹⁴.

Escolástica – São Tomás de Aquino Lei natural – lei da consciência; lei escrita no coração dos homens por obra de Deus, O direito para Aquino tinha de ser eterno porque o que é contingente não pode ser objeto de análise racional. Define a lei (lex) como a regra ou medida dos atos que orienta a ação (ou inação). A lei promove uma ordenação da razão para o bem comum. Essa concepção cria a exigência de: objetividade, sem a qual a lei não poderia ser ensinada e compreendida e, assim, deixaria de orientara ação; e promoção do bem comum, sem a qual é irracional e incompreensível e, assim, igualmente deixa de orientar a ação. Ao afirmar a objetividade do direito, Santo Tomás nega uma concepção voluntarista de direito, pois para ele a vontade é sempre subjetiva. A lei apenas publica as relações entre as pessoas e as coisas que a razão revela. Concebe 4 categorias de leis, todas elas unidas num só contexto – a razão divina o   Lex aeterna – razão divina: a inteligência infinita de Deus. O plano racionam que ordena todo o universo. o   Lex naturalis: a participação do homem na sabedoria divina, mediante a razão que lhe for conferida pela graça de Deus. Aquilo que o homem é levado a fazer pela sua natureza racional. o   Lex humanas: é o ordenamento da razão para o bem comum, ditado e promulgado por quem tenha a incumbência de tomar conta da sociedade. Lei feita pelo homem, de acordo com a lei natural, promulgada pelo chefe da comunidade para o bem comum. o   Lex divina: revelada por Deus aos homens nas sagradas Escrituras. Uma ordem justa, para Santo Tomás, era aquela em que essas leis estariam em harmonia umas com as outras: a lei positiva poderia ser racionalmente deduzida da lei natural, fragmento de ordem eterna do universo que corresponde à lei eterna, produzida e revelada por Deus. A lei natural é para Aquino um comando racional e uma fração da ordem imposta por eus, governador do universo. Como um comando divino é naturalmente racional, assim como os seres humanos, a lei natural está presente no ser humano. Já a lei humana deriva da natural por obra do legislador por conclusão ou por determinação. o   Per conclusionem - quando a lei positiva deriva daquela natural por conclusão lógica. Exemplo: A norma positiva impeditiva do falso testemunho deduz-se da lei natural segundo a qual é preciso dizer a verdade. Ou, a norma que proíbe o homicídio deriva da lei natural que prescreve o respeito à vida humana. o   Per determinationem – quando a lei natural é muito geral e genérica correspondendo ao direito positivo determinar o modo correto segundo o qual esta lei deva ser aplicada. Neste caso, Santo Tomás admite que a validade da lei depende do ato do legislador. Exemplo: a lei natural estabelece que os delitos devem ser punidos, mas a determinação da medida e do modo de punição são determinados pela lei humana. Por isso, São Tomás afirma ter a lei humana vigor apenas por força do legislador que a institui. Logo, certas disposições derivam dos princípios gerais da lei da natureza, a modo de conclusões. São Tomás já demonstra a necessidade de investigação social como base do direito natural. Sobre a justiça, Santo Tomás desenvolve a concepção aristotélica, destacando que a justiça está orientada para a finalidade de promover o bem da comunidade. Mesmo quando um homem se orienta pela justiça em função de um bem que pode trazer a si, como virtude orientada para o outro, essa ação justa promove o bem comum. Daí por que Aquino afirma ser a justiça uma virtude universal, que orienta todas as virtudes individuais para o bem comum. A justiça universal é também denominada por Santo Tomás justiça legal. Seu objeto imediato é o bem comum, e seu objeto mediato, o bem de cada pessoa, inatingível sem a convivência universal.

No Iluminismo com a apresentação do antropocentrismo fez com que o ideal de direito passasse a ser o homem, sua razão ou dignidade. Do homem decorreriam as normas do direito positivo. Século XVII e XVIII o Direito natural escolástico passa a perder seu caráter religioso, saí daí um novo direito natural desencadeado por Hugo Grócio, o qual direito que fixa-se no relativismo¹⁵.

                Entretanto, mesmo entre autores medievais, que defendem uma existência de uma lei natural invariável, é possível aceitar uma certa variabilidade; é o caso de S. Tomás de Aquino: a lei natural é imutável em seus princípios primários e sua mudança só poderá acontecer de duas maneiras:

                I -             Por meio da adição, tanto pela lei divina como pelas leis humana.

              II -             Para que seja feita uma observância dos preceito primários, feito naquelas causas especiais quando em certos princípios secundários há certas conclusões particulares¹⁶.

São nesses casos particulares de S. Tomás que autores positivistas invocam argumentos para demonstrar a inexistência de um padrão de justiça¹⁷.

Hugo Grócio Hugo Grócio é considerado o fundador do jusnaturalismo moderno. Rejeita o voluntarismo teológico e reafirma o jusnaturalismo em sua versão racionalista ao tratar o direito natural como um ditado da razão, independente da vontade e da existência de Deus e válido para todos os povos. Sustentava a imutabilidade do direito natural ao compará-lo dom os axiomas matemáticos. Para ele, nem Deus poderia modificar as normas advindas da conformidade ou não conformidade dos atos humanos com a natureza, como não poderia fazer com que dois e dois não fossem quatro. Além de tornar puro o jusnaturalismo de elementos teológicos, Grócio modifica os sentidos do direito e da justiça e alarga as fontes possíveis do direito. O direito para ele vinha de uma dupla fonte: o necta ratio (reta razão) e o appetitus societatis (o desejo de uma sociedade ordenada). Sobre o appetitus societatis diria: “Entre as coisas que são próprias dos homens está o desejo de sociedade, isto é, de uma comunidade, não de uma comunidade qualquer, mas tranquila e ordenada, segundo a condição do seu entendimento com os que pertencem à sua espécie”. Há um direito mais amplo e que será a regra dos atos morais (atos praticados pelos homens) que obriga ao que é reto. É um direito em sentido mais estrito. Nesse sentido há duas espécies: o natural e o voluntário. Este é chamado de constituído ou legislativo. Voluntário – divino e humano. Voluntário – humano – pode ser tríplice: civil-estatal, civil amplo (interestatal) e o civil restrito.

No século XX diversos autores passaram a defender explicitamente a existência de um direito natural variável:

Arnaldo Vasconcelos: os tipos de Direito Natural concebido pelos jusfilosofos demonstra compromisso social de ordem histórica e sociológica¹⁸.

Depois Registra-se o descredito do Jusnaturalismo, devido a sua indiferença para com o tempo e o espaço:

José de Oliveira Ascensão: há uma tendência que deve ser acentuada e que reconduz o direito natural à historicidade, ligação estreita fu fundamento do direito e uma dada situação histórica¹⁹.

                Ronald Dworkin: se reporta a princípios cuja origem se encontra na compreensão do que é apropriado, desenvolvida pelos membros da profissão e o público, ao longo do tempo. A continuidade do seu poder depende da manutenção desse pensamento²⁰.

                A Ideia de um Direito Natural eterno e imutável pode ser considerada decorrente de uma concepção de que o universo teria sido criado tal como é hoje, também eterno e imutável. O natural estava associado à invariância. Atualmente, o universo e o que nele está inserido é visto como algo dinâmico. É da natureza a mudança²¹.

                *22 Não é o propósito desta tese, contudo, aprofundar e exaurir o exame das particularidades de cada corrente ou vertente do jusnaturalismo.22

                É importante destacar que apesar da evolução apontada e dos conceitos antigo e moderno de Direito natural serem distintos²³, o jusnaturalismo caracteriza-se pelo recurso à existência de normas não positivadas, que serviam de modelo e fundamento ao direito positivo²⁴. Em suma, pode se dizer que o direito é dependente de certa forma do que o direito deve ser²⁵, existindo um padrão (exclusa a origem e natureza) a partir do qual a ordem jurídica positiva vigente pode ser julgada.

                Portanto, faz desnecessário, para caracterizar uma corrente como jusnaturalista, que o modelo do que o ‘direito deve ser’ seja eterno, imutável e invariável, existindo como realidade independente do homem²⁶. Basta que apenas trate de um modelo normativo pressuposto, idealizado e distinto do direito posto.

Justiça

                O direito natural consiste me um conjunto de normas ideal na visão de mundo pelo homem, o que corresponde à própria ideia de justiça, atribuído a uma origem que se tem modificado ao longo da história.

                Entretanto, discute-se quem será o juiz dessa concordância ou aproximação? Se, para o jusnaturalismo, o que o direito é depende, de certa maneira, daquilo que o direito deve ser, pergunta-se: daquilo que o direito deve ser para quem? A quem cabe dizer o conteúdo do direito natural, a fim de, com ele, justificar a observância – ou a inobservância – do direito positivo? Esse o principal problema, que expõe as correntes jusnaturalistas a duras críticas.

Principais críticas

                Defeito das correntes jusnaturalistas:

                I -             Gera insegurança e incerteza.

              II -             São acientíficas.

            III -             Ao mesmo tempo que permite a desobediência a uma ordem jurídica ditatorial, permitem a um ditador desobedecer a uma ordem democrática, que seja para ele supostamente contrária ao direito natural²⁷.

Esses defeitos são apontados por não ser possível determinar, objetivamente, o conteúdo dessa ordem suprapositiva pragmática ou ideal do direito natural.

                O equívoco no jusnaturalismo parece ser o mesmo que acontece em discussões sobre as formas de governo. Platão defende que o melhor governo seria aquele liderado por sábios²⁸, contudo sua proposta tangencia o principal problema o de quem será considerado sábio e a quem caberá a determinação dos sábios incumbidos de governar. A afirmação de que o ordenamento positivo deve fundar-se em um modelo ideal de direito, do qual depende sua correção, tangencia a questão: quem determinará se o direito positivo está, ou não, conforme esse modelo ideal?

Dizer que o fundamento do direito positivo reside no direito natural desloca o problema, o que muitas vezes não contribui para tornar adequado (diria o leitor: para quem?) o ordenamento jurídico. A lei humana teria, portanto, que se compatibilizar com a da igreja²⁹. Mesmo com o parâmetro sendo a “natureza”, o padrão não seria a opinião dos cientistas, pois, segundo Radbruch, o direito natural eterno e invariável (descoberto e não criado pelo homem) é um equívovo; a mesma época e povo apresentam opiniões diferentes sobre a meta e configuração da ordem jurídica, as quais pareciam igualmente ‘naturais’ aos seus defensores e entre as mesmas na qual a ciência não tem a capacidade de decidir com validade. Em suma, o padrão não seria a opinião dos cientistas por não poder dá-las com validade geral devido às opiniões divergentes de meta e configuração da ordem jurídica de um mesmo povo em uma mesma época³⁰.

Muitas vezes, se afastar a ordem positiva em face de uma ordem ideal, mais justa, para ser classificado como bom, dependerá da qualidade dessa ordem positiva, dessa ordem ideal e do autor desses julgamentos³¹. Além disso, a ideia de um ordenamento jurídico de validade universal e eterna é apontada como um grande equívoco, a justiça muda ao longo da história e de acordo com a sociedade.

Hegel: a respeito da busca por um ideal ou modelo de perfeição diz que exigir de um código a perfeição e não admitir um acréscimos são erros no desconhecimento da natureza dos objetos infinitos³³.

                Tobias Barreto: as regras de uma sociedade não são dadas pela natureza, independente da ação humana. Colocando-se, portanto, contra uma ideia de direito natural imutável, eterno e independente do homem³⁴, todas as normas naturalistas são efeitos, são inventos culturais³⁵. Sua crítica não atinge a todas as correntes jusnaturalistas, apenas aquelas que veem o direito natural como ente abstrato, imutável e eterno, dado ao homem e não construído por ele³⁹. “direito que deve ser e sentimento de justiça prevalecente em cada época não precisam necessariamente ser eternos e invariáveis, nem deixam de ser, pelo fato de não estarem positivados, também decorrentes do elemento cultural⁴³. Basta que sejam diferentes do direito positivo e lhe sirvam de modelo. A crítica de Tobias Barreto não consegue afastar as considerações valorativas do âmbito do Direito e de sua ciência. Não consegue, por outras palavras, afastar a ideia de que o que o direito deve ser tem sim influência sobre o que o direito é⁴⁷. Envolvem juízos de valor, de certo e errado.

                Conquanto esse direito ideal possa exercer influência sobre o direito positivo, tanto no plano da elaboração, como no plano da interpretação, da observância e da aplicação de suas disposições; vale ressaltar que eles – o direito posto e o que lhe serve de modelo - não se confundem.

                Nelson Saldanha: o Direito Natural não existe como um sistema a mais, ou como um outro Direito, duplicado em relação ao positivo, mas sim “como uma construção provinda de um pensamento, insatisfeito com a imperfeição das normas positivas ou convicto das bases racionais e ‘universais’ que elas devem ter. Cada uma das grandes formulações do jusnaturalismo corresponde a uma visão dessas bases, ou daquela imperfeição.”

                A crítica positivista é que para os jusnaturalistas se o projeto não tem essas características, ele não existe em absoluto, devendo ser ignorado.

Reaparição do direito natural

                Por mais contundentes que sejam as críticas positivistas, de forma recorrente se assiste “à ressurreição desse cadáver do direito natural que nunca se termina de enterrar nem de exumar” ⁵⁵.

                Arnaldo Vasconcelos: sem serventia de ordem prática, deixaria este direito natural de interessar e, dentro em pouco, ninguém lhe lembraria a existência passada. Em termos semelhantes, diz Brian Bix “enquanto algumas correntes se extinguiram em uma questão de décadas, a teoria do direito, ainda permanece vibrante, passou por transformações importantes, adaptanto-se às críticas que lhes eram desferidas e às novas circunstâncias.”⁵⁷

O homem é animal que se distingue dos demais pelo fato de diferenciar o real do possível. Tem a aptidão de conhecer o direito que existe e de imaginar o direito que poderia existir. Essa sua característica, decorrente de sua natureza de ser racional, confere-lhe a faculdade de julgar⁵⁸. Dessa forma, é impossível suprimir do homem a capacidade de, diante de uma ordem jurídica, imaginar-lhe um conteúdo diferente; ou de considerar que o que o direito é depende de certa forma do que o direito deve ser⁵⁹, pois o valor dado por cada um ao direito que é depende da adequação deste direito que é à ideia que cada um tem do direito que deve ser.

Não se pode negar que, quanto maior a adequação entre o direito real, posto, e o direito ideal, desejável, maior será o empenho para cumprir e fazer com que se cumpra o primeiro⁶⁰. E, quanto menor for essa adequação, maior será o estímulo para se descumprir ou, na melhor das hipóteses, tentar alterar o direito existente.

                Como toda obra humana, o Direito é examinado à luz de seus fins. Quando o direito posto não realiza os fins cuja realização as pessoas esperam, distancia-se daquilo que essas pessoas consideram que ele deve ser. Essa distância não só faz com que as pessoas não se sintam impelidas a cumprir as prescrições jurídicas, mas, em grau extremo, faz com que deixem mesmo de reconhecer aquele objeto como Direito.

Por mais subjetiva que possa ser a ideia de justiça, pode-se dizer que cada indivíduo alimenta uma e espera sua realização pelo Direito. Dessa forma o homem passa a ter cada vez mais elementos de convicção para descumprir os seus preceitos ou pugnar por sua modificação.