Direito na Idade Média (História Cultural e jurídica Brasilera)

Direito na Idade Média

Direito Canônico

É um direito religioso cristão e que tem seus preceitos divinos no antigo e no novo testamento. Fora constituído pelos concílios, reuniões de prelados católicos, para regular a comunidade católica; busca refletir as Sagradas Escrituras; sobre as influências do direito romano.

Durante a idade média prosseguiu um direito laico, do poder temporal exercido pelos homens, e um direito religioso, o direito das almas e do espírito. O poder da igreja subsiste, portanto, com o poder laico dos soberanos, mas o seu desenvolvimento teve contribuição dos órgãos do Estado. A cristianização fora um pretexto usado por diversos Estados (como Portugal e Espanha) para dominação. Podia haver conflito entre esse poder espiritual e temporal, mas no fim encontrava-se um acordo.

Em Roma, a igreja católica era tida como oficial do império; suas instituições tinham organização territorial e a administração segue o modelo do Estado, dessa forma, cada província romana contava com um bispo e em cada civitas um bispo, a quem se subordinava o clero das paróquias. Já no Império Bizantino, a acumulação dos poderes temporais e espiritual pelo imperador constitui uma teocracia, com o imperador intervindo em questões da Igreja, reservadas ao domínio religioso.

Apesar do enfraquecimento do poder temporal da igreja no ocidente, ela continuava única e autoridade comum aos fiéis dos diversos estados, influenciando governantes e relacionando-se com eles. Os carolíngios formam, desde o início de suas conquistas, uma aliança com o papa; ‘Pepino, o breve’, é proclamado rei dos francos pelo papa Zacarias, que recebe em troca uma quantia de terrar que corresponde, atualmente, ao Vaticano. Carlos Magno é outro consagrado, pelo papa Leão III, e promulga as capitularia eclesiástica (decisões dos concílios que são reconhecidas leis do império).

Aso poucos, os sucessores de C. Magno ficavam mais submetidos Às autoridades eclesiásticas, até os conflitos entre a igreja e o tanto império. Com a Concordata de Worms  o papado reconhece o princípio da separação dos poderes espiritual e temporal, mas o poder do rei lhe é sagrado pela igreja. Contudo, o poder rela entra em choque com o poder religioso (enfraquecimento da autoridade papal).

No fim da Idade Média, Estados e Igreja muitas vezes convencionavam por concordatas a intervenção do estado na nomeação de altos cargos eclesiásticos, permanecendo a investidura canônica ao papa. Por fim, a separação entre Estado e Igreja.

A ascensão do Direito canônico vem nos séculos III a XI. A compreensão da importância desse direito se dá em quatro pontos. Inicialmente atenta-se ao caráter ecumênico da igreja, o cristianismo como única e verdadeira religião para a humanidade; os diversos assuntos jurídicas de direito privado foram tratados pelo direito canônico, na jurisdição dos tribunais eclesiásticos. Enquanto o direito em sua essência era consuetudinário, o canônico era escrito, comentado e analisado, e com o tempo sistematizado e codificado. Constitui uma ciência do direito a influenciar o desenvolvimento de outros direitos.

Legislação canônica

As decisões eclesiásticas são finte viva do direito canônico e constituem a legislação canônica, seja por decretos, decretais, constituições pontifícias ou costumes e princípios do direito romano.

Os decretos, ou cânones, são as decisões tomadas nos concílios, em especial episcopais. São exemplos o concílio de Trento (1545 – 1563) na qual se processou a contra-reforma em razão da reforma protestante, com a confirmação da doutrina acerca dos sete sacramentos e dos dogmas eucarísticos.

Já as decretais (litterae decretales) são os escritos em resposta a consultas formuladas por bispos oi responsabilidades eclesiásticas ou laicas de destaque. Trata-se de uma interpretação ou complementação das decisões proferidas nos concílios.

As constituições da igreja são verdadeiras leis da igreja que transmitem mais conselhos do que ordenamentos, nas quais os papas se dirigem aos bispos e à comunidade, sobretudo por meio das encíclicas.

O costume é o direito não escrito (ius non scriotum) logo, não possui grande destaque no Direito Canônico, que muito se assemelha com o direito romano e sua tradição escrita. Como princípios para se reconhecer um costume, era necessário que ele fosse seguido por aproximadamente trinta anos, não ofendesse a razão e respeitasse o direito divino. Entretanto, não constituía como regra uma fonte , os tribunais eclesiásticos observavam os costumes como fonte local de direito.

Os princípios do direito romano constituíam m direito supletivo, uma vez que o direito canônico se desenvolveu no Império Romano; à exemplo a teoria das obrigações e os elementos fundamentais do direito civil.

A reforma gregoriana

A reforma religiosa medieval foi uma mudança na qual houve interligação na mudança institucional e no surgimento de um novo modo de vida e mentalidade. Ocorreu no pontificado de Gregório VII, que tinha como pontos principais: a confirmação da independência da igreja, para que não sofresse mais influências temporais na nomeação de seus bispos e abades, e ingerências nas eleições papais; a abolição de simonia (venda de serviços religiosos; e o encerramento da prática sexual de clérigos, que até mesmo constituíam famílias e não deixavam as ordens sacras. Resumindo, era a volta às origens, ecclesiae primitivae forma.

No que tange à independência da Igreja, Gregório VII consegue dirimir junto ao imperador Henrique IV, do SIRG (Sacro Império Germânico), a “querela das investiduras” (influências temporais para nomeação de bispos e abades, e ingerências nas eleições papais – cesaropapismo), que já era defendido pelos imperadores do SIRG na tentativa de unir os poderes temporais e espirituais (deter o poder universal). Por medo de ser excomungado, Henrique IV deixa de interferir nos assuntos da igreja – Humilhação de Canossa. Em 1122, o Papa Calixto III e o Imperador Henrique V do SIRG assinam a concordata de Worms, estabelecendo que as investiduras espirituais eram prerrogativas da igreja, enquanto as temporais do Estado.

Em função dessa mudança, surgem novas ordens religiosas: Cluny, que libertou os mosteiros e conventos das dominações feudais e restaurou as instituições da igreja; Cartuxos e Cister, que valorizavam o trabalho manual como meio de oração; Cônegos, que retomavam Santo Agostinho, com maior inserção na vida das comunidades urbanas, a partir do equilíbrio entre as vidas ativas e contemplativas. Entre os leigos, a reforma significou uma mudança de mentalidade, com movimentos de pobreza e simplicidade de vida, como os primeiros cristãos.

Com a reforma religiosa, a revolução comercial do período, com a retomada das rotas marítimas do mediterrâneo pelos cristãos, o que significou expansão da vida urbana e a burguesia, na qual o poder começava a se sobrepor ao poder político do clero e da nobreza. Então, a Igreja percebe a importância de se aliar com a burguesia, tanto que a reforma gregoriana tentou recuperar eticamente a burguesia (confirmado pelo terceiro concílio de latrão – reconhecendo uma posição mediana aos comerciantes dentro da hierarquia das profissões).

Nesse contexto, a usura começa a se justificar; o papa Alexandre III admite nas vendas a crédito a cobrança de juros, que significavam a remuneração pelo trabalho do comerciante em sua atividade mercantil. Assim, a burguesia manifestava sua posição pela manutenção da ordem e ortodoxia religiosa, eis que sobe ao pontificado Inocêncio IV (origem burguesa).

Esse movimento contribuiu para o descobrimento de textos clássicos guardados em mosteiros e nas bibliotecas. As universidades reuniam os status stucentium ou o ordo scholasticus (homens de diferentes países e classes). O laicato ganhava novo sentido e os clérigos passam a ser os mestres e estudantes, enquanto os leigos são aqueles que nçao possuem relação com as universidades.

No corpo docente e discente das universidades de destacam ordens medicantes (como as formadas por São Domingos e São Francisco, congressões religiosas dos pouperes Christis (leigos com voto de pobreza) obedientes à Santa Sé e subordinados à jurisdição dos bispos locais, atuantes as comunidades urbanas.

A formação do Corpus Juris Canonici

Desde o Século III surgem várias Coleções de direito canônico. Inicialmente em grego, passaram ao latim a partir de 510 de Dinis, o pequeno; que fora promulgado como lei no governo de C. Magno. Dinis escreveu também a Collectio Isidoriana (ou Hispana).

A Coleção Pseudo-isidoriana se destacou com os diversos regramentos para a igreja que afetavam a vida laica, mas continha informações falsas que foram aceitas e só revogadas  sete séculos depois.

Por muito tempo o direito canônico permaneceu como compilação de diversos textos. A coleção de maior relevância fora a concordia discordantium canonum, de Graciano, influenciado pela escolástica; na qual classificava e comparava os textos observando o valor jurídico. Além de compilar, ele apresentava seu comentário, resumindo a questão e propondo uma solução, por meio do dictum.

Diante da imensidão de coleções pós-gracianas, o papa Gregório IX determinou a compilação desses textos canônicos, chamados de Decretales extra Decretum Gratiani vagantes, proibindo compilações sem previa anuência de Roma. O Papa Bonifácio VIII promove nova compilação, Liber Sextus; Clemente, com constitutiones clementinae; e João XXII com as Extravagantes, acrescentadas pelas Extravagantes communes, que foram oficialmente tidas como Código de Direito Canônico (Corpus juris canonici).

O Corpus juris canonici vigorou de 1582 até 1917, sendo complementado com concílios e decretais papais, o jus novissimum. Foi substituído pelo Codex juris canonici, do cardeal Gasparini por determinação de Pio X, que se adaptava à realidade. Com o Concílio Vaticano II o Direito Canônico é repensado de acordo com a realidade.

João Paulo II confirmou a publicação de um novo código, em 1983. O código não teve o objetivo de substituir a fé, a graça, os carismas e a cardidade, mas busca proporcionar um ordenamento na sociedade eclesial, sinalizando o primado do amor, a graça do carisma, adaptando-se à realidade.

Para a Igreja o código é considerado extremamente necessário, como algo público e com visibilidade; com normas para estrutura administrativa e orgânica, exercício de funções divinas, relações dos fieis regulada segundo a justiça, por uma vida cristã mais perfeita.

O código é o principal documento legislativo, fundado na revelação e tradição; instrumento indispensável para assegurar a ordem individual ou convívio social ou na própria igreja.

Regras de competência e jurisdição

Segundo as observações de Jesus e os apóstolos, os cristão deveriam buscar a conciliação em caso de desentendimento, com o insucesso, recorreriam à arbitragem junto à comunidade cristã, na qual a desobediência resulta em excomunhão.

Com o reconhecimento do catolicismo como religião oficial de Roma, os cristãos ficavam submetidos ao inter volentes, que seria uma decisão episcopal equivalente À do juiz laico (opção pela jurisdição eclesiástica proferida pelo bispo de sua região). Inicialmente a competência era de religiosas e espirituais (clavibus); em seguida se reconhece o foro privilegiado dos clérigos nas matérias laicas ou religiosas, civis e penais; depois os carolíngios oferecem à igreja a competência de assuntos laicos de relação espiritual (como o casamento); com a decadência das jurisdições temporais (séc. X à XIV).

A igreja, também, amplia e confirma sua jurisdição de competência ratione personae (em relação às pessoas): eclesiásticos, cruzados, professores e estudantes (universidades eram católicas) e viúvas e órfãos (pessoas miseráveis) que solicitassem a proteção da igreja. Em relação às competências, apenas em relação aso clérigos a igreja tinha competência absoluta. A igreja confirmava sua jurisdição de competência ratione materiae: infração contra a Igreja e contra as regras canônicas. E, em matéria civil: o benefício eclesiástico, casamentos, testamentos que a envolvia e as promessas à Deus.

No aspecto processual, em matéria civil o processo era escrito, iniciado com o libellus (pedido da parte que dava queixa oficial), que resulta na convocação do réu; o libellus era lido diante das partes, o réu tinha direito litis contestatio (direito de se opor); as provas eram submetidas ao juiz, que, caso ausentes ou insuficientes, ordenava o juramento litisdecisório.

Na matéria penal, o processo era semelhante ao civil. No fim do século XII inicia-se o processo por inquisição, utilizado demasiadamente pelo Tribunal de Santo Ofício, entre outros aos que afrontavam os cânones da igreja, os hereges, os que praticavam bruxaria e feitiçaria, além de admitir a tortura.

Com a Reforma e laicização dos Estados, o Direito canônico perde competências, inclusive em relação ao clero, aplicado apenas em matéria relacionada à igreja; mas, para os católicos, continua sendo respeitado.

A recepção do Direito Romano

Em função de um estudo do Corpus juris civilis, surge uma ciência do direito, sob a influência da filosofia cristã e das instituições da baixa idade média. Tratava-se de um dierito erudito e teórico que se aproximava do romano e apresentava vantagens: escrito (segurança jurídica), mais completo (apresentava instituições e desenvolvimento econômico) e mais evoluído (vinha de uma sociedade evoluída). Era “o direito útil ao progresso econômico social”.

Para ser usado, o Corpus juris civilis passou por um minucioso estudo para sanar suas obscuridades e aproximar suas passagens. Os responsáveis por esse foram os glosadores, nome advindo pela utilização das glosas romanas. Daí nasce também a universidade de Bolonha, que coloca em prática o Corpus no contexto sócio-político-econômico. Em seguida os pós–glosadores deixam de interpretá-lo inteiramente, iniciando a doutrina jurídica sistematizada a partir do método da escolástica.

Em cada pais o direito Romano foi recepcionado, mas nunca substituído totalmente. Essa recepção forma um direito mais justo, um direito que admite provas mais racionais e testemunhais; um poder centralizado pelo reio ou senhor, a fim de garantir a paz, ordem e justiça; garante o desenvolvimento dos estados modernos. Oferece o reestabelecimento do comércio e a progressiva abertura econômica, com as feiras de comércio, surgimento de cidade, uma comunidade urbana de artesãos e burgueses e novas instituições. Substitui como fonte os costumes pela lei, processo legislativo de poder soberano real.

As grandes navegações difundiram o direito romano para fora da Europa. Assim, segundo J. Gilissen, fora da Europa o direito romano é puramente romanista ou misto (com a influência do ‘common law’).

Escolástica como método

A escolástica foi um método de estudo filosófico e teológico de destaque nas universidades medievais e buscava compreender os preceitos cristãos a partir da definição e argumentação sistemática.

Daí destaca-se São Tomás de Aquino, tentando promover a aliança tradicional com um espírito renovador. A ciência e a filosofia auxiliavam a especulação teológica, que dominava o horizonte especulativo. S. Tomás de Aquino participou da grande corrente do pensamento medieval que inovou ao procurar estabelecer e fortalecer a fé, utilizando-se do uso metódico da razão. Para ele, a salvação ou justificação da alma se efetua pela fé mais obras, boas ações.

Iniciada com a Escola de Chartres e Pedro Abelardo, que valorizam a razão para analisar a realidade; a verdade para P. Abelardo se revelaria indiretamente pela razão, por meio de um processo, a dialética, semelhante ao judicia, na qual haveria uma sistemática de oposição de ideias e argumentos.

Esse processo é seguido por S. T. Aquino em seus tratados teológicos (que apresenta tese e antíteses, que resulta em síntese). Depois da morte de Abelardo, inicia-se a difusão da sobras de Aristóteles, que teve como grande helenista e tradutor do século Guilherme de Moerbeke (amigo de Aquino). As quatro categorias de Aristóteles (ato e potência, substância e acidente) passam a fazer parte do pensamento tomista; além de ter também a influência do pauperes Christis.

Inicialmente, o racionalismo tomista sofre algumas condenações eclesiásticas, mas, com o Concílio de Trento, se torna doutrina oficial da Igreja. Ele postula que o homem recebe de Deus a razão, e mediante seu uso tem a capacidade de separar a verdade do erro; mas tem dificuldade de explicar como Deus tenha introduzido ou deixado introduzir o pecado.  

São Tomás, em sua dialética, apresenta uma tese argumentativa que não reflete sua opinião inicialmente, apenas na conclusão; tomada de leitura da contradição e da conclusão. Para ele, o pecado é deficiência nos ser e no ato; o homem praticaria o pecado no seu livre-arbítrio, Deu é a causa do ato do pecado, mas não do pecado por não ser causa da deficiência do ato.

Para Tomás de Aquino a lei é algo racional, ordenada para o bem comum, com fim próprio; é eterna, divina, natural e humana. Ele não distingue Moral, direito e religião. A lei eterna significa razão divina, a governar toda a comunidade e as fontes das outras leis. A lei natural não é revelada, mas produto da razão humana para compreendê-la, observá-la, interpretá-la e até subtraí-la. A lei humana visa explicitar os ditames das leis eterna e natural nos casos particulares, promovendo o bem comum; tal lei não pode ser limitada ao teor da sanção, mas exige um exame no foro da consciência; assim, ele se apoia em São Paulo para se deparar com o dilema do cumprimento de leis imorais ou injustas. Nesse sentido, lei que significa prejuízo ao bem comum não deve ser cumprida (respeitada).

Direito Canônico (História Cultural do Direito)

Direito Canônico

É um direito religioso cristão e que tem seus preceitos divinos no antigo e no novo testamento. Fora constituído pelos concílios, reuniões de prelados católicos, para regular a comunidade católica; busca refletir as Sagradas Escrituras; sobre as influências do direito romano.

Durante a idade média prosseguiu um direito laico, do poder temporal exercido pelos homens, e um direito religioso, o direito das almas e do espírito. O poder da igreja subsiste, portanto, com o poder laico dos soberanos, mas o seu desenvolvimento teve contribuição dos órgãos do Estado. A cristianização fora um pretexto usado por diversos Estados (como Portugal e Espanha) para dominação. Podia haver conflito entre esse poder espiritual e temporal, mas no fim encontrava-se um acordo.

Em Roma, a igreja católica era tida como oficial do império; suas instituições tinham organização territorial e a administração segue o modelo do Estado, dessa forma, cada província romana contava com um bispo e em cada civitas um bispo, a quem se subordinava o clero das paróquias. Já no Império Bizantino, a acumulação dos poderes temporais e espiritual pelo imperador constitui uma teocracia, com o imperador intervindo em questões da Igreja, reservadas ao domínio religioso.

Apesar do enfraquecimento do poder temporal da igreja no ocidente, ela continuava única e autoridade comum aos fiéis dos diversos estados, influenciando governantes e relacionando-se com eles. Os carolíngios formam, desde o início de suas conquistas, uma aliança com o papa; ‘Pepino, o breve’, é proclamado rei dos francos pelo papa Zacarias, que recebe em troca uma quantia de terrar que corresponde, atualmente, ao Vaticano. Carlos Magno é outro consagrado, pelo papa Leão III, e promulga as capitularia eclesiástica (decisões dos concílios que são reconhecidas leis do império).

Aso poucos, os sucessores de C. Magno ficavam mais submetidos Às autoridades eclesiásticas, até os conflitos entre a igreja e o tanto império. Com a Concordata de Worms  o papado reconhece o princípio da separação dos poderes espiritual e temporal, mas o poder do rei lhe é sagrado pela igreja. Contudo, o poder rela entra em choque com o poder religioso (enfraquecimento da autoridade papal).

No fim da Idade Média, Estados e Igreja muitas vezes convencionavam por concordatas a intervenção do estado na nomeação de altos cargos eclesiásticos, permanecendo a investidura canônica ao papa. Por fim, a separação entre Estado e Igreja.

A ascensão do Direito canônico vem nos séculos III a XI. Inicialmente atenta-se ao caráter ecumênico da igreja, o cristianismo como única e verdadeira religião para a humanidade; os diversos assuntos jurídicas de direito privado foram tratados pelo direito canônico, na jurisdição dos tribunais eclesiásticos. Enquanto o direito em sua essência era consuetudinário, o canônico era escrito, comentado e analisado, e com o tempo sistematizado e codificado. Constitui uma ciência do direito a influenciar o desenvolvimento de outros direitos.

Legislação canônica

As decisões eclesiásticas são finte viva do direito canônico e constituem a legislação canônica, seja por decretos, decretais, constituições pontifícias ou costumes e princípios do direito romano.

Os decretos, ou cânones, são as decisões tomadas nos concílios, em especial episcopais. São exemplos o concílio de Trento (1545 – 1563) na qual se processou a contra-reforma em razão da reforma protestante, com a confirmação da doutrina acerca dos sete sacramentos e dos dogmas eucarísticos.

Já as decretais (litterae decretales) são os escritos em resposta a consultas formuladas por bispos oi responsabilidades eclesiásticas ou laicas de destaque. Trata-se de uma interpretação ou complementação das decisões proferidas nos concílios.

As constituições da igreja são verdadeiras leis da igreja que transmitem mais conselhos do que ordenamentos, nas quais os papas se dirigem aos bispos e à comunidade, sobretudo por meio das encíclicas.

O costume é o direito não escrito (ius non scriotum) logo, não possui grande destaque no Direito Canônico, que muito se assemelha com o direito romano e sua tradição escrita. Como princípios para se reconhecer um costume, era necessário que ele fosse seguido por aproximadamente trinta anos, não ofendesse a razão e respeitasse o direito divino. Entretanto, não constituía como regra uma fonte , os tribunais eclesiásticos observavam os costumes como fonte local de direito.

Os princípios do direito romano constituíam m direito supletivo, uma vez que o direito canônico se desenvolveu no Império Romano; à exemplo a teoria das obrigações e os elementos fundamentais do direito civil.

A reforma gregoriana

A reforma religiosa medieval foi uma mudança na qual houve interligação na mudança institucional e no surgimento de um novo modo de vida e mentalidade. Ocorreu no pontificado de Gregório VII, que tinha como pontos principais: a confirmação da independência da igreja, para que não sofresse mais influências temporais na nomeação de seus bispos e abades, e ingerências nas eleições papais; a abolição de simonia (venda de serviços religiosos; e o encerramento da prática sexual de clérigos, que até mesmo constituíam famílias e não deixavam as ordens sacras. Resumindo, era a volta às origens, ecclesiae primitivae forma.

No que tange à independência da Igreja, Gregório VII consegue dirimir junto ao imperador Henrique IV, do SIRG (Sacro Império Germânico), a “querela das investiduras” (influências temporais para nomeação de bispos e abades, e ingerências nas eleições papais – cesaropapismo), que já era defendido pelos imperadores do SIRG na tentativa de unir os poderes temporais e espirituais (deter o poder universal). Por medo de ser excomungado, Henrique IV deixa de interferir nos assuntos da igreja – Humilhação de Canossa. Em 1122, o Papa Calixto III e o Imperador Henrique V do SIRG assinam a concordata de Worms, estabelecendo que as investiduras espirituais eram prerrogativas da igreja, enquanto as temporais do Estado.

Em função dessa mudança, surgem novas ordens religiosas: Cluny, que libertou os mosteiros e conventos das dominações feudais e restaurou as instituições da igreja; Cartuxos e Cister, que valorizavam o trabalho manual como meio de oração; Cônegos, que retomavam Santo Agostinho, com maior inserção na vida das comunidades urbanas, a partir do equilíbrio entre as vidas ativas e contemplativas. Entre os leigos, a reforma significou uma mudança de mentalidade, com movimentos de pobreza e simplicidade de vida, como os primeiros cristãos.

Com a reforma religiosa, a revolução comercial do período, com a retomada das rotas marítimas do mediterrâneo pelos cristãos, o que significou expansão da vida urbana e a burguesia, na qual o poder começava a se sobrepor ao poder político do clero e da nobreza. Então, a Igreja percebe a importância de se aliar com a burguesia, tanto que a reforma gregoriana tentou recuperar eticamente a burguesia (confirmado pelo terceiro concílio de latrão – reconhecendo uma posição mediana aos comerciantes dentro da hierarquia das profissões).

Nesse contexto, a usura começa a se justificar; o papa Alexandre III admite nas vendas a crédito a cobrança de juros, que significavam a remuneração pelo trabalho do comerciante em sua atividade mercantil. Assim, a burguesia manifestava sua posição pela manutenção da ordem e ortodoxia religiosa, eis que sobe ao pontificado Inocêncio IV (origem burguesa).

Esse movimento contribuiu para o descobrimento de textos clássicos guardados em mosteiros e nas bibliotecas. As universidades reuniam os status stucentium ou o ordo scholasticus (homens de diferentes países e classes). O laicato ganhava novo sentido e os clérigos passam a ser os mestres e estudantes, enquanto os leigos são aqueles que nçao possuem relação com as universidades.

No corpo docente e discente das universidades de destacam ordens medicantes (como as formadas por São Domingos e São Francisco, congressões religiosas dos pouperes Christis (leigos com voto de pobreza) obedientes à Santa Sé e subordinados à jurisdição dos bispos locais, atuantes as comunidades urbanas.

A formação do Corpus Juris Canonici

Desde o Século III surgem várias Coleções de direito canônico. Inicialmente em grego, passaram ao latim a partir de 510 de Dinis, o pequeno; que fora promulgado como lei no governo de C. Magno. Dinis escreveu também a Collectio Isidoriana (ou Hispana).

A Coleção Pseudo-isidoriana se destacou com os diversos regramentos para a igreja que afetavam a vida laica, mas continha informações falsas que foram aceitas e só revogadas  sete séculos depois.

Por muito tempo o direito canônico permaneceu como compilação de diversos textos. A coleção de maior relevância fora a concordia discordantium canonum, de Graciano, influenciado pela escolástica; na qual classificava e comparava os textos observando o valor jurídico. Além de compilar, ele apresentava seu comentário, resumindo a questão e propondo uma solução, por meio do dictum.

Diante da imensidão de coleções pós-gracianas, o papa Gregório IX determinou a compilação desses textos canônicos, chamados de Decretales extra Decretum Gratiani vagantes, proibindo compilações sem previa anuência de Roma. O Papa Bonifácio VIII promove nova compilação, Liber Sextus; Clemente, com constitutiones clementinae; e João XXII com as Extravagantes, acrescentadas pelas Extravagantes communes, que foram oficialmente tidas como Código de Direito Canônico (Corpus juris canonici).

O Corpus juris canonici vigorou de 1582 até 1917, sendo complementado com concílios e decretais papais, o jus novissimum. Foi substituído pelo Codex juris canonici, do cardeal Gasparini por determinação de Pio X, que se adaptava à realidade. Com o Concílio Vaticano II o Direito Canônico é repensado de acordo com a realidade.

João Paulo II confirmou a publicação de um novo código, em 1983. O código não teve o objetivo de substituir a fé, a graça, os carismas e a cardidade, mas busca proporcionar um ordenamento na sociedade eclesial, sinalizando o primado do amor, a graça do carisma, adaptando-se à realidade.

Para a Igreja o código é considerado extremamente necessário, como algo público e com visibilidade; com normas para estrutura administrativa e orgânica, exercício de funções divinas, relações dos fieis regulada segundo a justiça, por uma vida cristã mais perfeita.

O código é o principal documento legislativo, fundado na revelação e tradição; instrumento indispensável para assegurar a ordem individual ou convívio social ou na própria igreja.

Regras de competência e jurisdição

Segundo as observações de Jesus e os apóstolos, os cristão deveriam buscar a conciliação em caso de desentendimento, com o insucesso, recorreriam à arbitragem junto à comunidade cristã, na qual a desobediência resulta em excomunhão.

Com o reconhecimento do catolicismo como religião oficial de Roma, os cristãos ficavam submetidos ao inter volentes, que seria uma decisão episcopal equivalente À do juiz laico (opção pela jurisdição eclesiástica proferida pelo bispo de sua região). Inicialmente a competência era de religiosas e espirituais (clavibus); em seguida se reconhece o foro privilegiado dos clérigos nas matérias laicas ou religiosas, civis e penais; depois os carolíngios oferecem à igreja a competência de assuntos laicos de relação espiritual (como o casamento); com a decadência das jurisdições temporais (séc. X à XIV).

A igreja, também, amplia e confirma sua jurisdição de competência ratione personae (em relação às pessoas): eclesiásticos, cruzados, professores e estudantes (universidades eram católicas) e viúvas e órfãos (pessoas miseráveis) que solicitassem a proteção da igreja. Em relação às competências, apenas em relação aso clérigos a igreja tinha competência absoluta. A igreja confirmava sua jurisdição de competência ratione materiae: infração contra a Igreja e contra as regras canônicas. E, em matéria civil: o benefício eclesiástico, casamentos, testamentos que a envolvia e as promessas à Deus.

No aspecto processual, em matéria civil o processo era escrito, iniciado com o libellus (pedido da parte que dava queixa oficial), que resulta na convocação do réu; o libellus era lido diante das partes, o réu tinha direito litis contestatio (direito de se opor); as provas eram submetidas ao juiz, que, caso ausentes ou insuficientes, ordenava o juramento litisdecisório.

Na matéria penal, o processo era semelhante ao civil. No fim do século XII inicia-se o processo por inquisição, utilizado demasiadamente pelo Tribunal de Santo Ofício, entre outros aos que afrontavam os cânones da igreja, os hereges, os que praticavam bruxaria e feitiçaria, além de admitir a tortura.

Com a Reforma e laicização dos Estados, o Direito canônico perde competências, inclusive em relação ao clero, aplicado apenas em matéria relacionada à igreja; mas, para os católicos, continua sendo respeitado.

A recepção do Direito Romano

Em função de um estudo do Corpus juris civilis, surge uma ciência do direito, sob a influência da filosofia cristã e das instituições da baixa idade média. Tratava-se de um dierito erudito e teórico que se aproximava do romano e apresentava vantagens: escrito (segurança jurídica), mais completo (apresentava instituições e desenvolvimento econômico) e mais evoluído (vinha de uma sociedade evoluída). Era “o direito útil ao progresso econômico social”.

Para ser usado, o Corpus juris civilis passou por um minucioso estudo para sanar suas obscuridades e aproximar suas passagens. Os responsáveis por esse foram os glosadores, nome advindo pela utilização das glosas romanas. Daí nasce também a universidade de Bolonha, que coloca em prática o Corpus no contexto sócio-político-econômico. Em seguida os pós–glosadores deixam de interpretá-lo inteiramente, iniciando a doutrina jurídica sistematizada a partir do método da escolástica.

Em cada pais o direito Romano foi recepcionado, mas nunca substituído totalmente. Essa recepção forma um direito mais justo, um direito que admite provas mais racionais e testemunhais; um poder centralizado pelo reio ou senhor, a fim de garantir a paz, ordem e justiça; garante o desenvolvimento dos estados modernos. Oferece o reestabelecimento do comércio e a progressiva abertura econômica, com as feiras de comércio, surgimento de cidade, uma comunidade urbana de artesãos e burgueses e novas instituições. Substitui como fonte os costumes pela lei, processo legislativo de poder soberano real.

As grandes navegações difundiram o direito romano para fora da Europa. Assim, segundo J. Gilissen, fora da Europa o direito romano é puramente romanista ou misto (com a influência do ‘common law’).

Escolástica como método

A escolástica foi um método de estudo filosófico e teológico de destaque nas universidades medievais e buscava compreender os preceitos cristãos a partir da definição e argumentação sistemática.

Daí destaca-se São Tomás de Aquino, tentando promover a aliança tradicional com um espírito renovador. A ciência e a filosofia auxiliavam a especulação teológica, que dominava o horizonte especulativo. S. Tomás de Aquino participou da grande corrente do pensamento medieval que inovou ao procurar estabelecer e fortalecer a fé, utilizando-se do uso metódico da razão. Para ele, a salvação ou justificação da alma se efetua pela fé mais obras, boas ações.

Iniciada com a Escola de Chartres e Pedro Abelardo, que valorizam a razão para analisar a realidade; a verdade para P. Abelardo se revelaria indiretamente pela razão, por meio de um processo, a dialética, semelhante ao judicia, na qual haveria uma sistemática de oposição de ideias e argumentos.

Esse processo é seguido por S. T. Aquino em seus tratados teológicos (que apresenta tese e antíteses, que resulta em síntese). Depois da morte de Abelardo, inicia-se a difusão da sobras de Aristóteles, que teve como grande helenista e tradutor do século Guilherme de Moerbeke (amigo de Aquino). As quatro categorias de Aristóteles (ato e potência, substância e acidente) passam a fazer parte do pensamento tomista; além de ter também a influência do pauperes Christis.

Inicialmente, o racionalismo tomista sofre algumas condenações eclesiásticas, mas, com o Concílio de Trento, se torna doutrina oficial da Igreja. Ele postula que o homem recebe de Deus a razão, e mediante seu uso tem a capacidade de separar a verdade do erro; mas tem dificuldade de explicar como Deus tenha introduzido ou deixado introduzir o pecado.  

São Tomás, em sua dialética, apresenta uma tese argumentativa que não reflete sua opinião inicialmente, apenas na conclusão; tomada de leitura da contradição e da conclusão. Para ele, o pecado é deficiência nos ser e no ato; o homem praticaria o pecado no seu livre-arbítrio, Deu é a causa do ato do pecado, mas não do pecado por não ser causa da deficiência do ato.

Para Tomás de Aquino a lei é algo racional, ordenada para o bem comum, com fim próprio; é eterna, divina, natural e humana. Ele não distingue Moral, direito e religião. A lei eterna significa razão divina, a governar toda a comunidade e as fontes das outras leis. A lei natural não é revelada, mas produto da razão humana para compreendê-la, observá-la, interpretá-la e até subtraí-la. A lei humana visa explicitar os ditames das leis eterna e natural nos casos particulares, promovendo o bem comum; tal lei não pode ser limitada ao teor da sanção, mas exige um exame no foro da consciência; assim, ele se apoia em São Paulo para se deparar com o dilema do cumprimento de leis imorais ou injustas. Nesse sentido, lei que significa prejuízo ao bem comum não deve ser cumprida (respeitada).

Correntes metodológicas (História Cultural Jurídica Brasileira)

História Cultural Jurídica Brasileira

Tema – Correntes metodológicas

Principal Bibliografia utilizada: Não identificado

Correntes Metodológicas da História do Direito

As correntes metodológicas da história do direito foram selecionadas a partir da influência na compreensão do fenômeno jurídico contemporâneo. Em qualquer investigação a visão é subjetiva, dependendo de quem olha, é afetada por condições de visibilidades externas ao observador. A importância está em compreender os contextos históricos, a diferença do passado, diante do presente.

Idealismo Alemão

História tradicional é o nome dado ao método herdado da doutrina positivista, o qual visava o conhecimento objetivo do passado. Coloca o método como única maneira de se chegar ao conhecimento histórico, afastando-se da especulação e da não objetividade. Buscava a constituição de uma história não esvaziada de significados, na qual os documentos, a imparcialidade e o rigor do método seriam os requisitos imprescritíveis da empresa e dos procedimentos científicos.

É criticada pelo fato de visar a vinculação da interpretação sobre a continuidade do exercício do poder (político e econômico) por intermédio do direito, e a elevação do rei à condição de superioridade absoluta (um personagem poderoso, identificado por suas glórias narradas nos documentos orais e escritos).

A história dessa corrente é clamada de história da soberania. Entra em decadência com o avanço da racionalidade iluminista; mostrava a história como resultado da evolução linear e progressiva da razão humana, e não dos poucos homens que exerciam o poder e governavam as sociedades.

No fim do Século XVIII, o reconhecimento da pluralidade do poder tornou seu objeto mais amplo e inter-relacionados com os objetos dos ramos históricos que tratam do exercício do poder e da constituição e atuação dos homens nas sociedades.

Foi na Alemanha, no século XIX, que surgiu um movimento de construção de uma nova escola filosófica (influenciada por Kant), Filosofia Romântica Alemã, representada por Fichte, Schelling e Hegel, na qual a concepção de história começou a realizar sua guinada metodológica. Tinha como pressuposto a concepção de que o método essencial da filosofia seria a intuição. Somente por meio da intuição os homens são capazes de captar a realidade ideal das coisas. Essa concepção fundamentou a corrente epistemológica denominada Idealismo.

O Idealismo considera que os objetos que realmente existem no mundo não são coisas, mas os pensamentos, os primeiros a serem adquiridos por meio da intuição. O único elemento absoluto é a razão, o raciocínio; A história é a realização sucessiva e progressiva dos “germes racionais”.

Para Hegel, o Idealismo revela a primazia fundamental das ideias do homem em relação à realidade e ao desenvolvimento no processo histórico.

A Escola Histórica compreendia o direito como uma normativa da realidade histórico-cultural que se manifesta na vida historicamente real de um povo, expressão sociocultural do espírito desse povo, consciência comunitária.

O Direito passa a possuir uma identidade cultural de raiz histórica que se faria conhecer por meio de elementos específicos como os costumes, as tradições culturais, as instituições historicamente reais de uma comunidade.

Tinha como parâmetro e fundamento a crítica ao jusnaturalismo iluminista que transferia titularidade do direito para o legislador, ou recusa de uma concepção estatal do direito, e postulando a oposição entre o povo e o Estado. Pautava-se na crítica e repúdio da codificação, do chamado Direito Legislação.

Reconhecia a historicidade como princípio ou categoria verdadeiramente constitutiva do homem e das comunidades em que este vive, mas, principalmente, do próprio ser humano. O Direito está submetido ao mesmo movimento e à mesma evolução que as demais tendências comunitárias, a qual revolução é regida pela mesma lei das necessidades internas. Ganhará melhores contornos e diretrizes no Materialismo Histórico.

Materialismo Histórico

Contra o formalismo e o universalismo que transformaram o homem em uma abstração, destaca-se a teoria histórico-crítica ou Materialismo histórico. Traz uma nova proposta de racionalidade, o homem como um ser concreto, social, histórico.

Marx foi seu principal ideólogo, ele procurava definir as razões que fizeram com que o homem vivesse em um estado de alienação social. O entendimento dessa alienação é o ponto de partida rumo ao desenvolvimento racional e inexorável da história. Há uma orientação política a partir da história em Marx. Ele vê no trabalho, que antes libertava o homem e possibilitava a sua realização e sua afirmação no mundo, a fonte de opressão, pois permitia que alguns homens fossem subjugados contínua e legitimamente por seus iguais. As causas dessa opressão são: divisão social do trabalho; propriedade privada dos meios de produção; divisão da sociedade em classes. O homem não se reconhece naquilo que realiza uma vez que o resultado de seu trabalho pode ser feito por qualquer um; não lhe pertence e dele não pode usufruir.Para Marx é preciso que o homem abandone essa condição de alienado. Essa superação só se dá por meio da consciência histórica desse processo de opressão.

O Materialismo histórico compreendia que os homens para sobreviverem precisavam transformar a natureza e o mundo; fazem-no em conjunto; colocam que não dependem diretamente da sua vontade, mas do mundo que precisam transformar e dos meios que vão utilizar pra isso.

A emancipação política e a emancipação civil dos homens, como queriam os idealistas, implicaria a liberdade dos laços feudais e a concessão de direitos civis individuais, mas reiteravam os direitos e privilégios aos burgueses como a propriedade. Era preciso uma emancipação humana, libertação dos homens do império que estavam submetidos pela desigualdade e pelo individualismo, e, assim, se chegaria à transformação social.

O Materialismo histórico pauta-se nas seguintes teses:

                                I.            Sociedade civil dividida em classes, a moral, como superestrutura ideológica, sanciona as relações e as condições de existência de acordo com os interesses da classe dominante.

                              II.            As tentativas de se construir um sistema de moral e justiça abstrata, universal são invalidas (a cada classe corresponde uma moral) e se há universalização é para esconder interesses. Devem-se analisar todos os fenômenos numa perspectiva de totalidade na qual se observam as características particulares e se analisam sob as luzes das teorias gerais.

                            III.            A moral, a ética e o direito surgem a partir de uma necessidade objetiva. Todas as vezes em que houver uma mudança social deverá ser produzida uma nova organização jurídica e moral.

                           IV.            A moral e o direito são necessários para a transformação radical da sociedade, por meio de uma ação concreta do homem, sujeito de sua história e ser moral, e portanto, deve intervir conscientemente nas transformações da sociedade para que não se corra o risco de retornar a barbárie.

Para Marx e Engels, na eternidade imutável e imóvel não há história, essa deve ser um processo contínuo. A história é um processo dialético no qual cada realidade social traz dentro de si o princípio de sua própria contradição, o movimento será sempre de superação dessa realidade contraditória. “A história de toda sociedade é até hoje a história da luta de classes [...] no antagonismo entre classe de opressores e classe de oprimidos”, Marx.

A Realidade não é estática, mas dialética; transformações pela suas contradições internas, as quais são geradas pela luta entre as diferentes classes sociais, e essa luta se manifesta em todos os fenômenos sociais, inclusive no âmbito jurídico.

Annales

Seus precursores foram Marc Bloch e Lucien Febvre, que a partir de 1929 desenvolveram tal teoria e publicaram na revista Annales. Pedro Paulo Funari e Glaydson Silva informaram que a motivação da escola estava vinculada à geração que se propôs a desenvolver a “crítica aos ídolos das tribos dos historiadores”, identificados como: ídolos políticos, estudo dominante, a preocupação perpétua da histórica política, dos fatos, das guerras, das conquistas; ídolo individual, conceber a história como a história dos indivíduos; ídolo cronológico, a prática de se perder nos estudos das origens.

Propunha uma análise descritiva ,ais racional, mais social, que encontraria as causas dos acontecimentos nas esferas coletivas, rompendo com o metódico, encontrando uma lógica pertinente à própria História, o que faria desta uma verdadeira ciência.

Em seu movimento epistemológico, configurou-se a primeira corrente a incorporar os elementos interdisciplinares no processo de construção e reconstrução dos elementos históricos e a abandonar como procedimento a mera narração dos eventos. Problematizam o objeto da história, fornecendo-lhe características de objeto social, econômico, político, artístico...

Partiam do pressuposto da existência e necessidade de estudo da história como ima história geral, integral, que pudesse vislumbras os grupos humanos sob todos os seus aspectos, adotando a interdisciplinaridade, uma história com perspectiva temporal diferenciada. Visava encontrar respostas para os problemas observando no passado.

Caracterizava-se pela percepção do social em detrimento do individual; inserção dos estudos em novos e diferentes campos científicos (além do político, econômico, social e cultural) e uma história problematizada substituindo a das narrativas.

Para Lucien Febvre, a questão diz respeito ao começo e ao fim de toda a história; se não há problema, não há história. Essa visão exigia a compreensão da história que seria formulada por meio da hipóteses, fossem cientificamente produzidas e que se satisfaça com textos documentais e explicações e contribuições nas outras ciências.

Marc Bloch acreditava que não se poderia nunca esquecer que a história era a dos homens, os fatos investigados dão os dos homens. Assim, a grande tarefa seria encontrar os homens que viveram aquele momento e os que ali se instalaram para interpretá-los.

Febvre e Bloch entendem que a especialização, herança do positivismo e da metódica, é o grande ‘flagelo’ das ciências, uma vez que isoladamente a história forneceria um conhecimento parcial de seus objetos. O conhecimento do passado é algo em progresso que aperfeiçoa-se e se transforma.

Cabe ao historiados analisar as mudanças políticas, sociais e morais que os textos revelam em cada momento. A inclusão do econômico e do social no rol definitivo da análise histórica é o grande mote temático da análise de uma história que pretendia o rompimento som as narrativas tradicionais.

Estas foram as ideias centrais as primeira geração, que foi fundamental para a abertura do debate a cerca dos métodos históricos.

Devido à incompatibilidade de alguns posicionamentos, a Escola de Annales foi reformulada e foram incorporados novos historiadores, surge a segunda geração. O principal pensador foi Fernand Braudel; mantendo a concepção de interdisciplinaridade, dando ênfase à geografia, que deveria observar os aspectos econômicos da sociedade. Ele conseguiu sintetizar a ideia de espaço-temporalidade ao propor que a concepção dos fenômenos humanos deveria ser feita mediante análise social, auxiliado pela geografia e história. Geografia como elemento central, coloca a análise histórica pelo viés da longa duração.

A segunda geração lembra Burke ao estabelecer a existência de três dimensões temporais, que influenciarão no método de estudo histórico. A primeira dimensão é a geografia, relação do homem e seu meio ambiente, buscando a explicação de uma coletividade e mudanças não estruturais no inter-relacionamento social; observa-se a explicação de uma história quase imóvel, de repetição, lentidão e permanência, e que se encontraria nos aspectos geográficos. A segunda dimensão é a social, que analisa a dimensão social do tempo, a conjuntura econômica, o progresso científico, as instituições políticas, as mudanças conceituais, de modo a compreender como estas convergem para revelação das estruturas sociais; visa a compreensão de que tudo parte do homem e da coletividade; uma história mutante, das estruturas econômicas, políticas e sociais. A terceira dimensão é a individual, que deriva da história tradicional, prioriza o indivíduo, mostrando que ele manifesta a estrutura à qual está subjugado; configura como a história dos acontecimentos, dos homens e das políticas marcadas pelos conflitos do presente.

Esse modelo é de longa duração, pressupõe uma análise afastada do subjetivismo, o mundo como algo objetivado ela estrutura à qual os homens estão subjugados e se portam como prisioneiros. Essa perspectiva fez com que esses autores compreendessem todos os fenômenos sociais (dentre eles o jurídico) como resultado desse estruturalismo multidimensional. Seu estruturalismo justifica a longa duração, pois só é possível se reconhecerem estruturas em um tempo mínimo histórico, o tempo não cronológico, mas dos movimentos históricos.

A terceira geração da Annales passou a privilegiar a história das mentalidades em detrimento da história econômica, surge a preocupação de se afirmas a influência das novas ciências e verificar como a história se renovaria e qual seria sua interdisciplinaridade. Essa geração ampliou os temas de pesquisa, propondo uma história menos econômica e social e mais antropológica, valorizando as mentalidades (conjunto de ideologia de uma sociedade no tempo). A tarefa primordial desses historiadores, Ladurie e Burke, é reconhecer as estruturas que existem por trás da história. Essa concepção contribuiu para estabelecer uma ponte entre a história das mentalidades, baseada em fontes literárias, e a história social, que negligenciava o estudo de valores e atitudes, uma vez que sua atenção estava voltada à concentração do todo social. Para esses autores, a mentalidade de uma época seria algo comum ao conjunto da sociedade que nela viveu, independente das inúmeras variações que passam a existir entre seus indivíduos e grupos. Este movimento veio repactuar alguns dos princípios primordiais da Annales: a necessidade de se ultrapassar o positivismo histórico; a eliminação das barreiras na própria história, que veem o todo de forma compartimentalizada buscando uma perspectiva mais complexa; uma história social interdisciplinar não compartimentalizada; e a compressão da história como ciência do presente, na medida em que esta analisa as estruturas fundantes de uma determinada sociedade que tem reflexo na atualidade.

Teoria crítica e Escola de Frankfurt

Teoria Crítica é o nome dado à escola filosófica do século XX, na escola de Frankfurt, cujos ideólogos são Theodor Adorno, Horkheimer e Walter Benjamim. Esses filósofos têm em comum a postura de distanciamento do denominado marxismo ortodoxo, sem desvincular dos ideários utópicos, revolucionários e emancipatórios.

Propõe uma filosofia histórico-social que possibilite a mudança da sociedade a partir da constituição de um novo tipo de homem, aquele emancipado da condição de alienado e da sua reconciliação com a natureza não repressora e com o processo histórico montado por ele.

O termo “crítica” aparece no pensamento de Kant, representando a maneira de trabalhar o pensamento, de como podemos conhecer os fenômenos. Essa teoria possui uma grande vertente prática na medida em que permite a tomada de consciência dos sujeitos na história e a ruptura de sua condição de opressão, espoliação e marginalidade, ou seja, de todo o estado de “coisificação” no qual se encontra.

Voltando-se para a análise da cultura de massas, do papel da ciência e da tecnologia no mundo moderno, tem-se interesse pelas questões da alienação. A compreensão e que o homem é um ser histórico, submetido aos determinismos biológico e geográfico; assim, está preso às suas limitações naturais. É preciso, então, empreender um resgate de sua condição natural.

O principal autor foi Walter Benjamim, de caráter ambivalente da história tradicional, afirma que não há documento de cultura que não seja ao mesmo tempo documento de barbárie. Faz críticas à concepção tradicional da história ao dizer que esta se vincula à história do “vencedores” e gera um esvaziamento da tradição. Ao fazer isso, essa forma de construção contribui para a perturbação das desigualdades sociais e para o aprofundamento do abismo entre os homens das diferentes classes sociais.

A tentativa do historiador crítico deve ser recontar a história como construção de uma anti-história (contrária À história tradicional), que faça referencia à barbárie; ou seja, a história dos vencidos (quem não tem poder político, jurídico, econômico...)

Benjamim apresenta-se como um dos grandes críticos das noções de progresso e desenvolvimento.

A teoria crítica atuando na história do direito questiona e rompe com o que está disciplinarmente ordenado e oficialmente consagrado, opondo-se ao positivismo-jurídico e ao jusnaturalismo.

Essa análise histórica oferece novos paradigmas para a compreensão do fenômeno jurídico, propondo formas diferenciadas, não representativas e emancipadoras da prática jurídica. O instrumento que permite a sujeitos e mitificados uma tomada de consciência, desencadeando o processo de emancipação social, é o conhecimento aprofundado da história e das condições sociais reais.

A renovação crítica aparece nos anos 60 e 70, como uma tentativa de substituir os modelos teóricos, abstratos e dogmatizados por investigações históricas, engendradas na dialética da produção e das relações sociais concretas.

Arqueologia e Genealogia da História e o Direito: Michel Foucault

Michel Foucault se preocupou com o presente de modo peculiar. Constituiu toda uma teoria voltada para seu próprio tempo, que estabelece como método de trabalho constantes visitas aos passados; o faz com a intenção de repensar criticamente esta história e de definir o que chama do “homem de desejo”. O filósofo propõe a compreensão da história por meio de um método com dois momentos: Arqueologia e Genealogia. Apresenta-se como técnica que nos libertaria dos velhos fundos de crenças que partem da ideia de que os homens têm acesso diretamente à essência dos objetos (como o idealismo alemão).

A Arqueologia consiste na análise histórico-filosófica do nascimento do nascimento das ciências do homem, cujo interesse consistiria me dar conta dos saberes científicos criados na modernidade, em referencia às formas da problematização. Tem por propósito descrever a constituição do campo, entendendo-o como uma rede, formada na inter-relação dos diversos saberes que estão presentes em uma sociedade. Compreende a verdade como a verdade como uma configuração histórica e examina seu modo de produção unicamente a partir das normas internas dos saberes de uma determinada época.

A Genealogia consiste na análise genealógica da problematização do mundo de acordo com sua formação constitutiva a partir das práticas e de suas modificações perceptíveis. Busca a origem dos saberes, ou seja, da configuração de suas positividades, a partir das condições de possibilidades que são externas aos próprios saberes.

Deste modo, a concepção metodológica de Foucault busca uma dupla dimensão na qual de um lado, reconhece-se as estruturas de manifestação dos saberes em uma sociedade e, de outro lado, busca os elementos que comprovem a existência ou a criação de determinados saberes em uma sociedade.

Destes dois métodos decorre o objetivo final, a preposição de uma história das problematizações éticas, feitas a partir das práticas de si. Foucault compreende que a função do método é realizar uma atividade de investigação que procura os indícios nos fatos apesentados pela história tradicional e revela que estes já estão desconsiderados, desvalorizados e apagados pelos próprios procedimentos da historiografia.

No que diz respeito ao Direito, a concepção da genealogia estabelece que deve-se constituir a historiografia a partir dos saberes locais, buscando o contato direito com as fontes para que não se ocorra o risco de trabalhar com algum dado que já tenha sido re-valorado por outra concepção histórico-metodológica.

História e fontes do direito (História Cultural Jurídica Brasileira)

História Cultural Jurídica Brasileira

Tema – História e fontes do Direito

Principal Bibliografia utilizada: Não identificado

História do Direito

A finalidade da História é de fornecer aos homens e à sociedade explicações sobre sua origem e sua evolução; entre outros, os papeis da história era de legitimar a ordem estabelecida (status quo), ou conservar um novo regime (impedir que haja mudança), ou criticar as estruturas e o ordenamento social. Assim, o conceito da história, a qual refere-se ao homem e a humanidade, é o estudo dos acontecimentos que se passaram, segundo V. Borges.

As suspeitas do historiador são: poder; continuidade e progressão (evolução).

Todas as relações em sociedade tem a presença do poder, que é a ação sobre a ação dos outros. Segundo Foucault, o exercício do poder é um modo de ação de alguns sobre os outros; o poder só existe em um ato mesmo que se inscreva num campo de possibilidades esparso que se apoia sobre estruturas permanentes. As relações se enraízam no nexo social, viver em sociedade é viver em um local onde alguns agem sobre os outros; uma sociedade sem poder só pode ser abstração. Por isso, não está relacionado à violência.

A história é descontinuidades de práticas e sentidos. Possui significados diferentes de conceitos dependendo do contexto, Roland Barthes diz que “o signo é gregário”; a palavra é a mesma, mas o conceito e a prática são diferentes.

O progresso e a evolução acontecem, dada em um primeiro nível de leitura, aos utensílios materiais, ou espirituais, ou culturais..., e, em um segundo nível de leitura, pelos acontecimentos, concretude.

Os níveis de tempo se dão, primeiro das civilizações, em segundo das sociedade e em terceiro o do cotidiano.

Direito

Segundo M. Reale, é uma experiência vital, soma de atos que as gerações vão vivendo, uma após outras, dominadas pelo ideal do justo. É também uma experiência histórica, o fato social que progride ou regride assumindo fisionomias e aspectos diversos, variando de lugar e tempo, e exprimindo-se em um sistema de normas positivas.

Nesse sentido, o direito é ordenamento, cultura e um conjunto de instituições (práticas, saberes, objetos...)

Segundo M. Reale, o direito é como uma possibilidade garantidora da atividades ou de poderes atribuídos a todos em sociedade. A história da humanidade liga-se essencialmente à história do direito, uma vez que tudo que o homem faz em sociedade está ligado, direita ou indiretamente, pelo direito; o direito é mais do que fatos e acontecimentos, é um valor construído e erigido em todas as sociedades, um valor que garante e possibilita a vida em sociedade e que estabelece diretrizes para a sua construção e formação. Segundo M. Reale, o Direito é uma experiência vital em busca do ideal, justo; ´-e fato social que varia de lugar, tempo e exprime um sistema de normas positivas.

Cada povo e cada organização social dispõe de um sistema jurídico que traduz a especialidade de um grau de evolução e complexidade. É certo que há uma certa ausência de explicações científicas que forneçam dados e respostas corretas e conclusivas a cerca das origens de grande parte das instituições jurídicas. Essa dificuldade refere-se ao fato de que o estudo histórico do direito exige procedimentos, métodos e abordagens complexas, além da própria especificidade da Ciência do Direito (que abarca diferentes objetos de pesquisa.

A história do Direito não constitui uma ciência dogmática, aproxima-se mais da investigação zetética.

Fontes do Direito

Fonte, em história, indica o material específico que servirá de apoio à pesquisa; em direito, as fontes históricas podem ser classificadas em fontes remanescentes ou fontes de tradições. As Remanescentes são as construções, o modo de vida, os documentos e as obras literárias e filosóficas; já a tradição são aquelas pelas quais se transmitiu a memória dos fatos passados e podem ser orais e escritas.

Segundo Gilissen, as fontes devem ser entendidas em 3 diferentes sentidos: a Fonte Histórica do Direito, instrumentos utilizados como base para a formação do direito positivo de um determinado país; Fonte Real do Direito, formada por elementos que compõem a estrutura jurídica de uma determinada sociedade; Fonte Formal do Direito formada pelo conjunto de instrumentos utilizados na elaboração e sistematização das normas jurídicas e do direito em um determinado grupo sociopolítico, pode se referir, também, às formas de expressão do Direito.

Dessas fontes, a mais importante é aquela que possibilita maior número de análise, a fonte formal, na qual se destacam: o costume, a lei, a doutrina e a jurisprudência.

A fonte primária são os costumes e as leis. A fonte suplementar é formada a jurisprudência, doutrina, os princípios gerais do direito e outras fontes formais, ou seja, aquelas que atuam na lacuna ou interpretação das normas jurídicas deixadas pela lei e pelo costume.

A Lei é a fonte que influenciou a constituição dos diversos sistemas jurídicos. Por Gilissen, a lei é o conjunto de normas gerais e permanentes, impostas por quem exerce o poder em um grupo sociopolítico autônomo. É intencional, abstrata e geral, o que leva sua sobrevivência no tempo e no espaço.

O Costume é o conjunto de usos e hábitos e natureza jurídica, legitimados por uma sociedade, que o tornam coercivos e obrigatórios por sua repetição de atos públicos durante um lapso de tempo relativamente grande. Atuam como fonte subsidiária no direito positivo, é representante formal do consenso popular tácito e da presunção de vontade do cidadão. É uma forma de expressão que por si só não gera direito, mas é um dos modos pelos quais ele se expressa.

A Doutrina participa na elaboração e expressão do direito e é formada pela atividade do jurista. Constitui-se em conjunto de normas jurídicas formuladas pelos grandes juristas em suas obras e representam um esforço de classificação, sistematização, de análise e de síntese. Não se configura norma jurídica imediata, mas são fundamentais para a constituição destas, uma vez que lhes fornece toda a sustentação teórica e conceitual.

A Jurisprudência é o conjunto de normas jurídicas extraídas das decisões judiciárias, proferidas na resolução de casos específicos e concretos. Encontram-se diretamente opostas em relação às leis, que possuem caráter de generalidade. É instrumento indispensável à preservação e à promoção do direito na medida em que assegura outro valor jurídico, igualmente fundamental para a compreensão do fenômeno jurídico: a segurança jurídica. Gera maior estabilidade e confiabilidade no sistema jurídico.