Os bens (Direito Civil)

Os bens

Os bens são o objeto do direito, assim como as pessoas são o sujeitos de direito.

O que se considera bem? Bem é tudo aquilo que existe no universo e que tenha utilidade para o homem, exceto o próprio homem. Tudo aquilo que se encaixa nessa definição, pode ser objeto de direito? Bem jurídico é tudo aquilo que existe no universo, que tenha utilidade para o homem, exceto o próprio homem, e seja suscetível de apropriação. O homem não é objeto de direito, mas as ações humanas podem ser objetos de direito.

Os bens jurídicos podem ser materiais, como imateriais. Os direitos são bens imateriais, os direitos podem ser objetos de direito.

É tão grande a variedade de bens, que é impossível se estudar todos os bens. Se estudam os bens por meio de classificações, que procuram reunir bens semelhantes, ou de tratamento jurídico semelhante, em categorias. Toda classificação, o primeiro elemento necessário para classificação é o critério. Desse modo, há bens móveis e bens imóveis.

Pessoa Jurídica (Direito Civil)

Pessoa Jurídica

O homem, desde as épocas mais primitivas, sempre procurou a vida em grupo. O espírito associativo nasce para o homem devido à dois fatores: sua própria natureza grupal e a facilidade em conseguir o desejado por meio dessa reunião.

Podemos dizer que pessoa jurídica é o conjunto de pessoas que unidas, dotadas de personalidade jurídica, em caráter permanente e para alcançar objetivos comuns, preenchidos os requisitos necessários. Mas, esse conceito somente se chega modernamente: no direito romano antigo não se tinha uma ideia de personalidade própria aos grupos corporativos, uma vez que não os distinguia como entidade distinta dos indivíduos que as compunham. No direito medieval, a partir do século XIV, se alcança a base do conceito de pessoa jurídica, quer seja a separação do ente coletivo, admitindo a ela a capacidade de praticar atos jurídicos, sendo desta época a expressão de Sinibaldo di Fieschi, papa Inocêncio IV.

Finalmente, é com os pandectistas alemães, por capacidade de abstração, que se chega ao moderno conceito de pessoa jurídica. Assim, para concluir, podemos dizer que “pessoa jurídica é o agrupamento de pessoas dotado pela lei de aptidão para a titularidade de direitos e obrigações na ordem civil, tendo, assim , personalidade jurídica própria, independente da de seus membros”- Gustavo Tepedino.

Princípios fundamentais

Há três princípios fundamentais para compreensão da organização e funcionamento da pessoa jurídica. Primeiro, a pessoa jurídica tem uma personalidade própria, independente da personalidade de seus membros. A pessoa jurídica possui a sua personalidade que lhe é própria; não é resultado da soma das personalidades de seus membros, sendo-lhe totalmente independente.

Qualquer pessoa, física ou jurídica, para atuar no mundo jurídico precisa necessariamente da vontade. Uma pessoa jurídica é criada para atuar em um mundo jurídico, logo, a pessoa jurídica tem vontade própria, que não se confunde com a vontade de seus membros. O Estado é a pessoa jurídica por excelência, e cada um de nós somos os membros desse Estado; desse modo, a vontade da República Federativa do Brasil não é necessariamente a nossa vontade, podendo não corresponder nem com a vontade da maioria de nós.

Ao ser constituída, a pessoa jurídica terá um patrimônio que lhe será atribuído pela transferência de bens ou capital de seus sócios ou associados. Na medida em que atua no mundo jurídico, vai, por meio de sua vontade, e exercitando a capacidade decorrente de sua personalidade, constituindo um patrimônio, vai tendo direito e vai tendo obrigação. A pessoa jurídica tem um patrimônio próprio, inconfundível com o patrimônio de seus membros (princípio da separação patrimonial). Mas há exceções para isso, podendo ser quebrado (como nos casos de fraude).

Pressupostos de surgimento

O primeiro elemento para surgimento da pessoa jurídica é a vontade; animus cocietatis. Tal pressuposto enuncia que representa a vontade humana que expressa a intenção de associar-se, com o objeto de interesse comum ao grupo. “ o que caracteriza (...) a pessoa jurídica é a conjugação de atividade, de bens e de poderes individuais para um fim qualquer, que ultrapasse os interesses isolados de cada membro associado ou fundador, visando uma categoria de beneficiários não

individualizados ou uma função a desempenhar no interesse coletivo.” Carvalho Santos. 

Mesmo com o ânimo de vontade não há apenas esse requisito, o segundo seria o cumprimento das formalidades legais. As formalidades legais a serem cumpridas, por umas ou outras, para sua constituição deverão ser diferenciadas: Para algumas se exigirá, apenas, o registro de seu ato constitutivo no Registro Público (no caso de uma associação); para outras, registro na Junta Comercial (sociedades empresárias); algumas necessitarão de autorização prévia (instituições financeiras precisam ser autorizadas pelo Banco Central); outras, de lei (pessoas jurídicas de direito público, como as autarquias).

E o terceiro requisito prévio seria o objeto lícito, objeto jurídico.

                Pode-se acrescentar, ainda, um quarto elemento essencial à criação ou à existência de uma pessoa jurídica, a dignidade da pessoa humana. Daí já se consolidaram princípios como o da função social da propriedade e, mais recentemente, o da função social do contrato.

Natureza da pessoa jurídica

Pode-se destacar a teoria da ficção e as teorias da realidade. A primeira de larga repercussão e acolhida, ao longo de século XIX e início do século XX, influenciou, indiretamente, nosso Código de 16; das segundas, hoje dominantes, foi retirada a inspiração para a regulação da pessoa jurídica no Código de 2002.

A primeira teoria, e primeira grande teoria, foi desenvolvida por Savigny, a Teoria da ficção, na qual acreditava que a pessoa jurídica era uma ficção. A pessoa jurídica não tem uma existência real; mão não se pode ignorar o papel desses no direito. Então, a personalidade da pessoa jurídica é uma criação artificial do direito, uma mera abstração; resultado de uma ficção com a finalidade de alcançar fins úteis ao homem; só existe pelo direito. Justamente por ser uma teoria desenvolvida por uma lógica bastante simples, foi a teoria dominante por muito tempo: no código de 16 há, basicamente, essa formulação.

Mas apesar de toda essa aparente lógica, com o passar do tempo se percebeu que ela não conseguia explicar uma série de temas sobre a pessoa jurídica. O papel das pessoas jurídicas é cada vez maior, sendo o número de pessoas jurídicas, maior; assim, se aumenta a complexidade das pessoa jurídicas. Desse modo, essa teoria não conseguia resolver determinados problemas. Gradativamente essa teoria começa a ser contestadas. Outras críticas estão no plano lógico.

Assim como confirma Caio Mário, “contraditória seria a doutrina que o tachasse como ficção, pois, na verdade, sendo a lei a expressão soberana do Estado, se este como pessoa jurídica é mera ficção, então a lei, que cria a pessoa jurídica como ficção, seria por sua vez a manifestação de um ente fictício, e o direito jamais conseguiria conciliação para esta abstrusa construção: a lei cria a pessoa jurídica como ente fictício; mas a lei emana do Estado, que é uma ficção; e, se à criação da pessoa jurídica deve preceder a vontade da lei, fica se explicação a personalidade do Estado, que sendo fictício dependeria da preexistência de algo que a reconhecesse”.   Então, a ficção não se cria por ela mesma, ela é criada por um ente real. A pessoa jurídica é uma ficção criada pelo direito, sendo a lei, o seu instrumento e sendo o estado, o criador da lei; mas o próprio estado é uma ficção.

Como reação à teoria da ficção, surgem teorias que vão para o campo oposto, sendo a realidade; Teorias da realidade:

o   Teoria da Realidade Objetiva: apresenta um raciocínio oposto ao de Savigny. Gierke indagava “como que se pode admitir a pessoa jurídica como ficção se ela esta tão presente nas nossas vidas”. Sua personalidade decorre de sua existência própria e autônoma, não sendo uma concessão do direito, mas tão somente o reconhecimento por parte deste de algo que lhe é preexistente. Grande contribuição consiste na percepção de a pessoa jurídica possui órgãos próprios à sua atuação no mundo jurídico (tese que foi acolhida por nosso atual código). A pessoa jurídica seria um ente real (objetiva) não pertencente ao direito, existe por ela mesma. Entretanto, é aqui que se encontra o erro de Gierke, uma vez que a existência das pessoas jurídicas estão no direito: não é o próprio grupo que lhe outorga vida.

o   Teoria da realidade técnica: é o principal nome da teoria que hoje é a mais aceita. Desenvolvida por Francesco Ferrara, indica que se perfaz na transformação do grupo social para um outro ente que tem uma vontade própria; é um local para o direito. Ou seja, a pessoa jurídica é um realidade, que existe na sociedade como grupo social e que a sua personificação acontece por um processo técnico jurídico.            Esta é a teoria que mais encontra adeptos no direito contemporâneo, inclusive no brasileiro, onde é acolhida no Código Civil de 2002.      

Formas de Atuação

Como a pessoa jurídica atua no mundo jurídico? A primeira resposta será a vontade. Tradicionalmente, a explicação sobre como a pessoa jurídica externava sua vontade, escrita no código de 16, colocava que a pessoa jurídica atuava por meio de seus representantes. Da mesma maneira como as pessoas físicas podem atuar por meio de procuração, o mesmo pode se dar com as pessoas jurídicas; o problema está que a pessoa jurídica só pode atuar a través de representação.

A teoria mais tradicional a este respeito é a Teoria da Representação, que modernamente vem sendo contestada pela denominada Teoria do Órgão, ou Organicista.

A Teoria da representação é uma espécie de desdobramento da teoria da ficção, porque, se consideramos que a pessoa jurídica é uma ficção, não tem como atuar ela mesma na vida jurídica, tendo que fazê-lo por representante. Explicar a participação da pessoa jurídica sempre por representante deixa lacunas. Para que haja representação tem que haver um vínculo externo entre as pessoas, que pode ser legal, por decisão judicial e por um ato de vontade (contratual). O representante atua dentro dos limites de fixação dos seus poderes.

                A questão é, na atuação mediante representante, temos invariavelmente duas pessoas distintas: a pessoa jurídica e seu representante. O fato é que a estrutura da representação não permite a esta teoria que nela se sustenta apresentar solução satisfatória aos casos de responsabilidade extracontratual da pessoa jurídica. 

Em razão disso, começa a se procurar uma outra forma de atuação da pessoa jurídica. Segundo a teoria alemã (Escola Pandectística, Gierke), na verdade, diferente do que se poderia imaginar, a pessoa jurídica possui sim órgãos, assim como nós, pessoas físicas, o temos. É a Teoria do órgão, e podemos visualizar essa estrutura orgânica da pessoa jurídica por meio do organograma de organização da mesma. Esta estrutura, definida em seus atos constitutivos, prevê a existência de cada órgão e lhes descrevem as funções. A vinculação entre o órgão e a pessoa é um vinculação interna. Desse modo, todo o funcionário de uma pessoa jurídica, no exercício de sua atividade, é a pessoa jurídica, mesmo que de menor importância; quando o órgão atua nos limites de sua competência, é a própria pessoa jurídica que pratica o ato em questão.

Essa visão ampla de que a pessoa jurídica atua diretamente na vida jurídica por meio de seus órgãos levou a ampliação do conceito ‘preposto’. Representante, como sabemos, é uma outra pessoa que representa alguém; preposto é a própria pessoa.

Teoria da Representação	Teoria Orgânica
Relação entre duas pessoas	Pessoa jurídica é uma unidade
Vínculo externo que une representante e representado	O órgão integra a estrutura interna da pessoa jurídica
A qualidade de representante decorre de um contrato, da lei ou de uma decisão judicial	A qualidade dos órgãos depende do próprio ato constitutivo da pessoa jurídica

                Por melhor responder as questões sobre a atuação da pessoa jurídica na sociedade, a Teoria Organicista é usada no ambiente doutrinário.

Responsabilidade da pessoa jurídica

Se olha a responsabilidade das pessoas jurídicas sob 3 aspectos:

A responsabilidade civil decorrente de uma relação contratual, é aquela que decorre de danos originados pelo descumprimento de um contrato. Esta responsabilidade é um ente distinto de seus membros e possui personalidade, vontade e patrimônio próprios.

Responsabilidade civil extracontratual, é aquele que decorre de um ato ilícito (que produz dano). Resulta em ilícito indenizável. A resposta não poderá ser no sentido de que a pessoa jurídica responde porque a ela se transfere a culpa pelo ato praticado diretamente por uma pessoa física determinada, um de seus membros. Tal orientação violaria o princípio da pessoalidade da culpa, isto é, o de que a culpa não se transfere da órbita de quem praticou o ilícito para qualquer outra pessoa, ou grupo social, família, comunidade, credo ou raça: responde pelo ato quem o praticou. A pessoa jurídica e o indivíduo que praticou o ato são, obviamente, pessoas distintas. A primeira situação em que se pode chegar à responsabilidade é a responsabilidade objetiva.

o   Responsabilidade objetiva: é dizer uma responsabilidade segundo o dano. Independente de culpa. A ordem jurídica opta pela proteção da vítima, obtendo a reparação do dano. O código do consumidor é o que mais evidencia essa responsabilidade. Mas é exceção; portanto, aplicável quando expressamente colocado. Tal ocorre por ser exceção à regra, nos casos em que a lei expressamente determinar ou quando o risco de dano a terceiro for inerente à atividade desenvolvida.

o   Culpa aquiliana: é uma culpa indireta. Segundo os romanos, culpa aquiliana in elegendo, na qual a culpa indireta foi pela contratação do funcionário, da pessoa inadequada para determinada atividade; ou culpa aquiliana in vigilando, na qual a culpa indireta foi pelo sigilo da segurança, por não dar o treinamento necessário, ou não exercer o acompanhamento e a fiscalização na execução de tarefas complexas e capazes de gerar situações de perigo.

Mesmo assim, há casos em que a abrangência da responsabilidade objetiva e aquiliana não abarca todos os casos. Esse terceiro julgamento até cobre os demais. É dado pela teoria do órgão, na qual todo funcionário da pessoa jurídica, no exercício de suas atividades, respondo por ser a pessoa jurídica.

Cabe, ainda, levar em consideração a moderna teoria da aparência, isto é, a oriunda daqueles que atuam de maneira continuada e sem oposição das sociedades, de maneira a aparentar perante terceiros que são os regulares administradores e/ou representantes. É o acolhimento do princípio da boa-fé, fazendo com que terceiros que estão, ‘aparentemente’, negociando com a pessoa jurídica estejam protegidos, responsabilizando-a mesmo não se tratando de ato próprio da sociedade (Exemplo é a responsabilidade da agência de viagem que vende o pacote turístico, pelo atendimento de má qualidade fornecido pela companhia aérea ou hotel integrantes do pacote).

Por fim, o fato é que a responsabilidade civil de natureza extracontratual da pessoa jurídica, levando-a a responder pelos danos causados por ato ilícito, alarga-se cada vez mais. O Código de 2002 reflete esta tendência, como se pode ver da combinação dos arts. 932, III e 933, estendendo a responsabilidade objetiva, isto é, sem que se cogite de culpa, do empregador pelos danos causados pelo empregado.

o   Responsabilidade penal.

Tipo de pessoas jurídicas

O Código de 2002, onde se distinguem, basicamente, as pessoas jurídicas de direito público que se subdividem naquelas de direito público externo e interno; e de direito privado, em que se destacam as associações, as sociedades e as fundações, além das organizações religiosas e dos partidos políticos.

As Pessoas jurídicas de direito público:

“C.C. Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado.

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

I - a União;

II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III - os Municípios;

IV - as autarquias, inclusive as associações públicas;

V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”

As Pessoas jurídicas de direito privado:

“C.C. Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I - as associações;

II - as sociedades;

III - as fundações.

IV - as organizações religiosas;

V - os partidos políticos.

§ 1^o São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.

§ 2^o As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código.

§ 3^o Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.”

O início da personalidade da pessoa jurídica a partir do registro do ato constitutivo. A morte da pessoa jurídica se dá pela dissolução.

“C.C. Art. 46. O registro declarará:

I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;

II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;

III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;

IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;

V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

Na verdade, essa figura é a matriz que fundamenta mecanismos para combater as empresas “laranja”.

“C.C. Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.

§ 1^o Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua dissolução.

§ 2^o As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado.

§ 3^o Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.

O fim da personalidade da pessoa jurídica se dá pela dissolução. O tipo mais comum de dissolução é a dissolução convencional, que decorre da vontade de seus membros; a mesma vontade que formou o ânimo societatis, essa mesmo vontade pode desaparecer; ou quando as pessoas jurídicas que possuem uma data de fim. Fora a dissolução convencional, tem-se a dissolução legal, aquela determinada pela lei; o exemplo mais comum é a falência. E, por fim, a dissolução administrativa, decertada por um ato da adm. Pública. Esse só acontece naquele tipo de pessoa jurídica que precisa de uma autorização prévia, como universidades. Aquelas cujo objeto repercute na sociedade. A mesma autoridade que concede a autorização, pode cassá-la.

O código de 2002 introduziu a figura de “desconsideração da personalidade jurídica”, que quebra o princípio da separação patrimonial. Inicialmente, se acreditaria que isso extinguiria a personalidade da pessoa jurídica e sustentaria uma dissolução da pessoa jurídica.

                Segundo Francisco Amaral, há um novo campo de atuação das pessoas jurídicas de direito privado, o Terceiro Setor, que constitui o setor produtivo público não estatal, voltado para o interesse público, sem fins lucrativos e regido pelo direito privado... Ou seja, um novo tipo de interesse, o de público não estatal, próprio da sociedade civil que vai desempenhar funções que seriam do Estado, mas que aquele, por insuficiência, não pode executar. São as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, OSCIPs, (Lei nº 9.790/99) constituindo-se sob a forma de associações ou fundações.

Associações

São pessoas jurídicas que atuam dentro dos princípios gerais das pessoas jurídicas.

O código de 16 misturava associações com sociedades civis, mas a doutrina vinha desenvolvendo essa distinção e o critério principal era do fim lucrativo, em que a associação não tem fim lucrativo, enquanto as sociedades possuem fim lucrativo.

“C.C.Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.

Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.”

Entretanto, fim econômico não é o mesmo que fim lucrativo. O fim lucrativo é quando o resultado da atividade econômica é distribuída entre os sócios. Pode desenvolver a atividade econômica, mas não pode dividir o lucro entre seus sócios. A destinação do resultado da atividade econômica em benefícios e melhoramentos da própria entidade, não descaracteriza a ausência de fins lucrativos, embora haja atividade econômica.

A relação dos sócios é impessoal, admitindo-se requisitos a serem cumpridos pelos sócios; diferentemente das sociedades civis, em que a relação dos sócios possui personalidade, desse modo, qualquer mudança de sócios precisa ser alterada no contrato social e passada à registro.

O estatuto é a verdadeira “lei orgânica da entidade” e, por isso, deve conter todos os elementos essenciais e suas regras de funcionamento.

As associações se caracterizam como uma universitas personarum, possuindo vínculo pessoal entre o corpo social, o que será determinante quanto às regras para admissão de sócios, transmissão de direitos sociais a herdeiros e terceiros e, ainda, sua exclusão. Embora os associados devam ter iguais direitos, é possível a existência de categorias de associados, podendo determinadas categorias usufruir de vantagens especiais. Mas a doutrina tem entendido que é possível que se estabeleçam benefícios a determinados tipos de sócio; no entanto, muitos entendem que as distinções, além de previstas no estatuto, não podem atingir condições inerentes à qualidade de sócio, como o direito de voto nas assembleias.

Fundação

É uma pessoa jurídica totalmente atípica (sui generis). A definição mais simples de fundação diz que é um patrimônio destinado à uma finalidade socialmente relevante. Tais atos de desprendimento encontram grande motivação, na virtude cristã da caridade e na concepção de que a riqueza espiritual estava diretamente ligada ao desapego dos bens materiais.

Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

Trazendo este parágrafo único, conclui-se que se aponta atividades genéricas de forma exemplificativa.

A fundação pode ser criada por um ato em vida (escritura pública), ou por testamento. No ato de instituição terá que especificando o fim almejado, que e o que lhe legitima, e, se desejar, declarar a maneira como será administrada.

Daí decorre duas consequências:

o   A participação integralmente da vida da fundação, numa permanente fiscalização, do Ministério Público; uma vez que o MP zela pelo interesse público. Qualquer mudança no estatuto da fundação só poderá ser registrado pelo MP...

“C.C. Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

§ 1^o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal.

§ 2^o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.

Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz.

Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.

Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma:

I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação;

II - não contrarie ou desvirtue o fim desta;

III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.

o   E a segunda é a valorização da vontade do instituidor, que devem ser estimulados e prestigiados.  

Mas, qual o destino que seria dado aos bens, quando os bens destinados à uma fundação são evidentemente insuficientes? A solução técnica do direito: um dos requisitos essenciais para o negócio jurídico é que o objeto seja lícito e possível; desse modo, o testamento é anulado e os bens são partilhados. No entanto, esse desconsidera a vontade do instituidor. O código de 16 mandava que esses bens fossem convertidos em títulos da dívida pública, até que o montante final alcance o valor necessário. Já o código de 2002:

“C.C. Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante.”

A fundação se estingue, por perda do objeto, por mudança do objeto, perda dos recursos necessários... A questão é, extinta a fundação, qual o destino dos bens?

“C.C. Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.”

Domicílio das pessoas físicas (Direito Civil)

Domicílio das pessoas físicas

Segundo F. Amaral, o domicílio é a sede jurídica da pessoa. Domicílio é elemento, o conceito jurídico, de fixação espacial. Dai decorre uma série de consequências. Das relações jurídicas surgem direitos e obrigações que serão exercidos e cumpridas em uma dimensão espacial; portanto, o domicílio se torna aquele lugar em que podemos ser chamados ao cumprimento das nossas obrigações. É onde se presume que o indivíduo esteja, favorecendo sua localização e poupando o esforço de quem necessite encontrá-lo.

Segundo o princípio da ampla defesa, o domicílio do devedor é o que determinará o foro (regra geral, portanto admite exceção).

Domicílio que vem do latim domus, isto é, casa. Em Roma, a ideia de domicílio significava o lugar em que o homem estabeleceu o seu lar doméstico e concentrou o conjunto de seus interesses.  A concepção alemã utiliza a definição romana: centro das relações e moradia habitual da pessoa.

O nosso código utiliza um conceito dual, comporto por dois elementos (objetivo e subjetivo).

“C.C. Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.”

Se o domicílio é o elemento de fixação espacial da pessoa, é necessário uma certa estabilidade, caso contrario, o objetivo do direito seria comprometido; estabelece-se a residência como elemento objetivo e o elemento subjetivo, o ânimo definitivo (aquele que busca dar uma estabilidade). Há uma crítica que se faz a essa expressão, que é denominar o elemento subjetivo de animo definitivo; em que definitivo seria a palavra inadequada, por se traduzir me “para sempre”, tanto que na interpretação dos autores, a palavra é substituída por ‘animo de permanência’.

Desse modo, trata-se de um aspecto fático e de um aspecto volitivo ou intencional. Sua natureza é de ato jurídico stricto sensu. Nesta direção, Enneccerus, Oertmann, Pontes de Miranda e Orlando Gomes, entre outros. Elemento subjetivo é volitivo, é aspecto da vontade; desse modo, ao se falar de ânimo de permanência se fala de vontade de permanência. Juridicamente, vontade não é sinônimo de querer. A vontade jurídica é opção, ou seja, sem ser induzido por dolo ou mediante coação, mesmo que não coincida com o nosso querer (não confundir querer com vontade jurídica).

Desse modo, como afirma Pontes de Miranda, o ânimo definitivo significa não ser acidental, ocasional, anormal, nem por pouco tempo, também não significa ser definitivo ser para sempre. E como ressalta Caio Mário, não se coloca o “querer” como resposta ao animus; assim, a importância da intenção está nas suas repercussões externas.

“C.C. Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.

Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.”

Espécies de domicílio

A primeira questão que surge sobre o domicílio é se simultaneamente se pode ter mais de um domicílio? Sim. Primeiro porque não há incompatibilidade com o conceito de domicílio, segundo porque a lei, em certos casos, o pede e terceiro porque o código exprime explicitamente.

“C.C. Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.”

Assim, quanto à maneira como ele se constitui, o domicílio pode ser voluntário, necessário ou legal e de ficção; quanto à abrangência das relações jurídicas alcançadas, pode ser geral, profissional e de eleição ou especial; não se tratando de espécies excludentes, pois, como colocado anteriormente, pode haver a pluralidade de domicílios.

v  Domicílio voluntário: possui a presença da vontade válida. Por isso é que sua natureza jurídica, como já vimos no posicionamento de Pontes de Miranda, é a de ato jurídico stricto sensu, não podendo o incapaz estabelecê-lo. Segundo o art. 70, a espécie por ele evidenciada é a mais ampla e ordinária.

v  Domicílio necessário: há situações em que o código expressamente pede que haja um domicilio, o que em nada impede que essa pessoa tenha um outro domicílio além do necessário; como um domicílio necessário ao funcionário público, no local onde ele está lotado, permitido, também, que esse tenha outro domicílio. É determinado legalmente, seja em razão do estado pessoal, ou eventualmente da atividade profissional desenvolvida.

 “C.C. Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso.

Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.”

Desse modo, o domicílio do marítimo, marinheiro de navio da marinha mercante (não é militar), é o local em que o navio que ele está lotado está matriculado.

“C.C. Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.”

v  Domicílio de ficção: representa uma subespécie de domicílio necessário, por ser colocado por lei. Conceitualmente é possível que alguém seja domiciliado em lugar nenhum, só que para o ordenamento jurídico não tem como não tê-lo. O direito se vale, muitas vezes, de ficção, para definir algo que se precisa de definição, nesse caso o direito se estabelece um domicílio de ficção.

“C.C. Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.”

v  Domicílio geral: pode ser tanto um domicílio voluntário, como legal e centraliza seus negócios e interesses, representando o local em que poderá ser chamado ao cumprimento de suas obrigações e demandado, nos termos da lei processual.

v  Domicílio profissional: aquele em que a pessoa exerce sua profissão. Normalmente será voluntário, não se entende comumente como um domicílio geral.

“C.C. Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.

Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.”

v  Domicílio de eleição/contratual: é aquele escolhido pelas partes, em contrato escrito, para o exercício dos direitos e obrigações dele emergentes. Por se tratar de exceção à regra de fixação do foro, deve, além de somente ser admissível em contrato escrito, constar de cláusula expressa. É

“C.C. Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.”

Em alguns casos, em especial nos contratos de adesão e nas relações de consumo, há que ser examinado se não implica em abusividade ou empecilho grave ao exercício da ampla defesa, princípio garantido constitucionalmente. “C.F. Art. 5º, LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” A nossa jurisprudência tem se colocado segundo o caso concreto para decidir sobre a abusividade dessas cláusulas, mesmo nas relações de consumo.

Domicílio quanto a sua abrangência	Geral
	Profissional	Art. 72
	De eleição (especial)

Domicílio quanto a sua constituição	Voluntário	Art. 70
	Legal ou necessário	Art. 76...
	ficção	Art. 73

Pluralidade de domicílio

Há um entendimento de que o domicílio necessário decorre de uma presunção juris et de jure. Assim, como coloca Caio Mário, o indivíduo perde instantaneamente o domicílio que antes tinha, e recebe por imposição legal o novo, que perdurará enquanto persistir a situação que o gerou.

À exceção do incapaz que, não possuindo a vontade apta à prática de ato jurídico, como a constituição voluntária de domicílio, tem como domicílio necessário, o do representante ou assistente, em todos os demais casos de domicílio legal é possível sua coexistência com um ou mais domicílios voluntários, até mesmo o preso pode, em determinadas circunstâncias, possuí-lo.

Capacidade (Direito Civil)

Capacidade

Sabe-se que, nem todas as pessoas podem exercer, por elas mesmas, direitos dos quais são titulares. Aqui fala-se de capacidade de fato ou capacidade de agir ou, ainda, capacidade de exercício, sendo à sua falta que se referem os arts. 3º e 4º do Código. Desse modo, falar de incapazes será necessariamente (sem exceção) de problemas relacionados com a área da vontade, ou seja, que não tenha vontade, que não consiga externar a vontade ou uma vontade a qual falte qualidade (é imperfeita).

Ninguém é incapaz por um problema físico por maior que seja, podendo externar sua vontade, a capacidade lhe é dada conforme a lei. O menor é incapaz por falta de maturidade; por não possui discernimento necessário para decidir o que é melhor ou não pra ele.  Alguém em estado vegetativo é incapaz por não conseguir externar a vontade.

Se todos os casos de incapacidade se ligam à área da vontade (discernimento), percebe-se que existem graus de discernimento. É por isso que, tradicionalmente, prevê dois graus de incapacidade: a incapacidade absoluta e a relativa. Na incapacidade absoluta aplica-se aos casos mais severos; na incapacidade relativa há incapacidade para alguns atos.

 “C.C. Art. 3^o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4^o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.”

Nesse capítulo houve uma evolução enorme do código de 16 para esse de 2002. O Código de 16 utilizava uma nomenclatura inadequada, procurava descrever as hipóteses de incapacidade pela causa que a originava, há o Código atual baseia toda sua teoria da incapacidade, na presença ou não de discernimento.

 O código de 2002 usou um elemento para basear uma linha que separa a incapacidade absoluta da relativa, ausência ou redução do discernimento. No código de 2002 não importa qual a causa (física, mental, orgânica) que gerou a redução ou falta do discernimento, o que tornou mais lógica a identificação desses casos de incapacidade.  O que será determinante para estabelecer a incapacidade e seu grau é a possibilidade ou não de exprimir a vontade e o discernimento.

                A diferença prática da incapacidade são:

Incapacidade Absoluta	Incapacidade Relativa
É absoluta para qualquer ato – não pratica nenhum ato jurídico valido	Não pode praticar certos atos, para o qual o seu discernimento o impedem. O pródigo tem uma disfunção na vontade que o impedem de gerir seu patrimônio.
Fica totalmente afastado da prática do ato jurídico, a ele se nomeia um representante: decorrente da lei ou determinado pelo juiz.	Tem um afastamento parcial, não é nomeado um representante, mas um assistente (quem pratica junto).
Um ato praticado por ele é nulo. Nulo de pleno direito, não tem como sobreviver juridicamente.	Um ato praticado por ele, em que ele está desassistido, é anulável. Dependendo das circunstâncias, ele pode ser anulado.

Há uma presunção juris et de iure quando, em razão da idade, resultar em falta total ou parcial de discernimento, nas demais hipóteses decorrerá em prova de interdição.

Legitimidade

Assim como afirma F. Amaral, resultante da posição jurídica das pessoas em determinado círculo temos a aptidão para praticar determinados atos. A legitimidade pode limitar o poder de agir. É desse modo que o pai que, tendo mais de um filho, mesmo que tenha vontade, não pode vender um bem a um deles, sem a concordância dos demais;

Princípios gerais e básicos

Serve como parâmetro para análise e interpretação das questões a ele pertinentes:

v  A capacidade diz respeito à prática de atos jurídicos e não de fatos jurídicos: assim, somente os atos jurídicos, por lhes ser condição para sua prática a declaração ou manifestação de vontade válida, são afetados pela incapacidade;

Tudo aquilo que acontece no mundo e que produz efeito jurídico recebe a denominação de fato jurídico: nascer, morrer, compra e venda, contrato de locação, casamento... Dentre esses fatos, alguns ocorrem independentemente da vontade, e outros dependem da vontade. Aos que não dependem da vontade o nome, se da o nome de fato jurídico, strito sensu. E aqueles dependente da vontade são atos jurídicos.

v  A capacidade é a regra, e a incapacidade é a exceção. O que é a regra não precisa está de estar expressa, posto que a exceção tem que ser representada explicitamente. Assim, só são incapazes aqueles que a lei expressamente considera incapaz.

v  A incapacidade é um instituto de proteção ao incapaz. O direito, ao colocar alguém no rol dos incapazes, afasta-o total ou parcialmente da vida jurídica, atribuindo-lhe um representante ou assistente para suprir-lhe a deficiência da vontade e, agindo em seu nome, praticar os atos necessários à preservação de seu patrimônio e seus direitos.

Incapazes (código de 16 e de 2002)

A incapacidade absoluta pode decorrer da idade, de doença física ou mental ou, ainda da impossibilidade de exprimir a vontade, por causa transitória ou permanente. O código de 16 tratava os plenamente incapazes de forma mais restritiva, colocando-os apenas como: os menores de dezesseis anos, os loucos de todo o gênero, os surdos-mudos (que não puderem exprimir a sua vontade) e os ausentes (declarados tais por ato do juiz). Desse modo, a primeira grande mudança fora de separação da incapacidade em plena e relativa.

O Código de 16 usava a expressão loucos de todo o gênero para abranger todas as hipóteses de incapacidade absoluta em razão de doença mental. Além da imprecisão técnica evidente (não há definição científica do que seja louco de todo o gênero), não contemplava situações de natureza física, como um derrame cerebral, ou de lesões cerebrais de origem traumatológica.

Antigamente, na maioria das vezes, não havia educação especial, logo a não integração, do surdo mudo (se confundia com um deficiente mental); por isso que se ele tivesse essa educação era plenamente capaz. O código atual se suprimiu, mas se, eventualmente, há um surdo mudo que não consiga exprimir sua vontade ele se enquadra no caso daqueles que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Se suprimiu também aqueles ausentes, pois se presume que ele está morto, e por isso não seria absolutamente incapaz.

O código de 16 previa que os silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessará à civilização do país. Eles só são incapazes em razão da sua inocência; mas o código atual não fala no indígena como incapazes, ele os coloca com capacidade plena, mas é dado a ele instrumentos a parte para tutelar essa capacidade deles.

Absolutamente incapazes

Aqueles que não possuem o discernimento necessário para práticas de atos por enfermidade ou deficiência mental são absolutamente incapazes, os que antes eram chamados de loucos de todo gênero. São todas as situações, independente de sua causa ou origem, que determinem a falta do necessário discernimento para atuação no mundo jurídico. Para o processo de interdição é necessário que se siga os termos dos art. 1.177 do Código de Processo Civil.

“CPC Art. 1.177. A interdição pode ser promovida:

I – pelo pai, mãe ou tutor;

II – pelo cônjuge ou algum parente próximo;

III – pelo órgão do Ministério Público.”

Questão relevante é a da natureza da sentença de interdição, ela é sentença declaratória, pois vem a reconhecer o estado de anomia psíquica preexistente do interditando; nestes termos produz efeitos ex tunc e alcançar atos praticados antes da interdição, desde que provada sua situação mental já no momento em que o ato que se pretende anular fora praticado.

Existem determinadas doenças mentais que possuem surtos (a pessoa tem períodos de plena lucidez), e isso é característica da própria doença. E nesses casos, em que há períodos de absoluta falta de lucides e períodos de lucides absoluta, os fatos que esse sujeito pratica nos tempos de lucidez são nulos? O nosso direito é absolutamente pacífico, os atos praticados nos períodos de lucidez também é nulo; uma vez que a interdição é permanente, embora possa não ser definitiva.

Pode se destacar aqui a idade avançada que, em regra, não é motivo de incapacidade, mas que, se a idade vier acompanhada da chamada síndrome da senilidade (gradativamente, leva a uma redução brutal da capacidade mental) haverá a incapacidade em razão da senilidade, não da idade.

O código refere-se também aos que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. No entanto, vale se colocar que, quando se tratar de causa temporária, não haverá necessidade de interdição e nomeação de curador, salvo se indispensável à proteção dos interesses daquele que se encontre enquadrado nesta situação.

Relativamente incapazes

A embriaguez habitual e o vício em tóxicos vai ocasionar sempre a incapacidade relativa? Não, é possível ser viciado em tóxico e ser plenamente capaz, desde que esse não ocasionar a falta de discernimento. Pode haver ocasiões em que o vício em drogas pode ocasionar a total falta de discernimento, causando uma incapacidade absoluta. Por isso, o código de 2002, no art. 4º, colocando em jogo a incapacidade proporcionalmente com a quantidade de discernimento que poderá ter o viciado em tóxicos.

Ocorre também que há deficiências mentais leves, capazes de permitir ao seu portador que leve uma vida social e econômica ativa. Entretanto apresenta dificuldades para um entendimento pleno das questões mais complexas.

Ao tratar dos os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo, trata esse caso como relativamente incapazes, uma vez que, no código de 16, esses eram enquadrados nos loucos de todo gênero, portanto absolutamente incapazes. Desse modo, o novo código sana as deficiências quanto a vontade que possui esses excepcionais; antigamente  não podiam nem trabalhar (o contrato de trabalho seria nulo). Salvo, aqueles casos em que o grau de deficiência é mais severo (poderá ser enquadrado como absolutamente incapaz).

E o último inciso do art. 4º trata do pródigo, pessoa que não tem o controle de seus gastos patrimoniais, por isso estão impedidos apenas de atos de prática de gestão patrimonial, segundo o seguinte artigo.

“C.C. Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.”

A primeira vez que aparece essa interdição por prodigalidade é no direito romano. Uma vez que o patrimônio ele pertencia à família, em que o homem administrava o patrimônio familiar, pater famílias. Por isso que é lógico que os outros membros da família possam pedir a interdição para proteção desse patrimônio. Mas já na fase moderna do direito, o patrimônio passa a ser individual, e não familiar. Desse modo, alguém administra seu próprio patrimônio. É por isso que o código napoleônico não contempla essa matéria, uma vez que o que o sujeito faz com seu patrimônio é “problema” dele.

A justifica para esse interdição do direito é uma construção hermenêutica. Na Constituição (inclusive as anteriores) existe o dever de alimentos (dos descendente para o ascendente – no novo código, também do descendente para o ascendente); assim, o que assegura esse dever de alimento é o que garante esse dever. O dever de prover a subsistência de vinculados ao sujeito faz com legítima a interdição por prodigalidade.

Uma vez promovida a interdição (qualquer), julgada procedente, a natureza dessa será declaratória. Sendo declaratória, torna possível que seja retroativa (se fosse constitutiva seria ex nunc). Aquele que quiser anular o atos praticados anteriormente à sentença declaratória, terá que provar que o sujeito já possuía aquela falta de vontade.

Incapacidade do menor

A incapacidade cessa para o menor ao completar 18 anos e os demais casos por um processo que demande a interdição; logicamente, é sessada a interdição quando se sessa a causa de interdição.

Em caráter excepcional, a vontade do menor absolutamente incapaz pode ser relevante em determinadas situações, como nas hipótese de adoção de menor acima de 12 anos, quando seu consentimento é indispensável para a validade do ato. Ao completar dezesseis anos, o menor deixa de ser absolutamente incapaz, passando a relativamente incapaz automaticamente. É a única que se adquire, transforma e perde de acordo com o tempo.

Só há uma situação em que se sessa a capacidade, mesmo com a persistência da causa de sua interdição, que é a incapacidade do menor, com a emancipação:

“C.C. Art. 5^o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.”

A emancipação pelos pais é ato de disposição dos pais, por escritura pública; já a emancipação pelo juiz se dá na falta dos pais. Nas situações de empate entre os pais, o juiz pode suprir a vontade daquele que está faltando.

Os pais, por força do poder familiar, possuem o poder emancipatório, se um dos pais perder o poder familiar (morte ou por outras formas dessa perda) o outro pode, sozinho, pedir a emancipação do menor. É ato unilateral, de tal sorte que independe da vontade ou concordância do filho.

Submetido o menor a regime tutelar, a emancipação pode ser concedida pelo juiz, mediante procedimento judicial. Quem emancipa é o juiz, não o tutor. O juiz deve ouvir o tutor, uma vez que ele é quem melhor conhece o menor, para conhecer a maturidade do menor. Mas o juiz não segue a opinião do tutor, ele está vinculado ao seu livre convencimento; desse modo, pode coincidir com a opinião do tutor ou não.

O casamento tem o poder emancipatório. O inciso I deixa claro que a idade mínima é 16 anos, mas o inciso II não fala em idade; se nós dizemos que em razão do casamento o menor pode alcançar a capacidade, então um dos efeitos do casamento é a emancipação. A idade mínima para o casamento é a idade mínima para o casamento válido, a idade núbil, que é a de 16 anos. Pontes de Miranda sustenta que o menor que casar com menos de dezesseis anos, para escapar de pena criminal, alcançará a plena capacidade somente quando completar a idade núbil.

“C.C. Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.

Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização.

Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.”

Se o casamento é válido ele produz efeitos, se produz efeitos, ele emancipa. Desse modo, segundo o art. 1551, o casamento com uma menina de 14 anos que ficou gravida, então o casamento é válido.

Há duas posições com base nos artigos 1517 e 1551:

o   Até 1979 a única fonte da família legítima era o casamento, e a condição de filho ilegítimo trazia uma série de malefícios (o filho legítimo herdava a metade do filho legítimo), por isso, esse artigo garantia a situação de filho legítimo. A finalidade era para proteção da filiação legítima.

o   O casamento produz inúmeros efeitos, o efeito emancipatório é um efeito secundário (um dos efeitos essenciais do casamento é o efeito de coabitação). Esse casamento do art. 1551 não produz seus efeitos e pode não produzir um dos efeitos essenciais do casamento, dependendo da circunstância o juiz pode decretar a separação de corpus até completar determinada idade. Daí, não é um casamento que produz todos os seus efeitos, mas apesar de validado, a emancipação pode ser atrasada até os 16 anos. (posição o Paulo T.)

O inciso III do art. 5º coloca que a emancipação se dá por exercício emprego público efetivo, mas esse inciso é letra morta, pois há vedação constitucional de se alcançar.

O inciso IV também é letra quase morta, é praticamente inaplicável. Com a fixação das idades mínimas para iniciar os cursos fundamental e médio é praticamente impossível a ocorrência desse caso; a exceção, prevê a quebra dessa regra em caso concreto para crianças hiperdotadas.

Há emancipação pela relação de emprego que crie a auto-capacidade de sustentação. A lei presume que aquele relativamente incapaz consegue, manter-se por conta própria, exercendo atividade autônoma ou com vínculo empregatício possui a emancipação.

Uma vez emancipado ele, em razão da idade, não pode voltar a ser incapaz; é irrevogável, mas pode ser reversível: irrevogável significa que não pode ser desfeita, mas reversível porque o documento de capacidade pode ser nulo. Se a emancipação é efeito de um determinado ato, ela só pode ser revertida se esse ato é nulo; ato nulo não produz efeito.