Consumação e Tentativa
Pelo direito penal ser a mais violenta, por isso “última ratio”, forma de intervenção, só assumem relevância jurídico-penal aqueles crimes consumados ou, ao menos, tentados. A pena para os crimes tentados é a mesma para os consumados, reduzida em um terço a dois terços, a critério do juiz (Princípio da proporcionalidade).
Excepcionalmente, a lei criminalizará atos preparatórios, quando se é considerado de tal modo graves as condutas que tipifica-as desde logo; em razão do princípio da lesividade. Assim, criminaliza-se esse processo que integra o processo de execução do tipo, o Iter criminis. Possui três fases: cogitação, preparação e atos de execução.
- A cogitação seria um pensar em praticar o crime e levantar os planejamentos.
- Em seguida, a preparação. Seria a compra da arma, contratar falsário, contador, pistoleiro...
- E os atos executórios, que são a fase de consumação e tentativa. O agente planeja, compra a arma, aponta e atira; se acerta e mata é consumado, mas caso contrario, é tentado. Somente na execução há relevância jurídico-penal da ação. Como regra, atos de cogitação e preparação são considerados irrelevantes (há as exceções como: porte de armas, de drogas e formação de bando ou quadrilha).
Alguns autores adicionam o exaurimento como uma espécie de quarta fase do processo de inter criminis.
Consumação
É um conceito essencialmente formal, se observarmos a redação do tipo penal. Segundo o C.P., há consumação quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Assim, é a realização total do tipo.
“C.P. Art. 14 - Diz-se o crime:
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;”
Em crimes materiais, a consumação ocorre com o resultado; como o homicídio. Nos crimes formais, a consumação se dá antecipadamente, com a realização da ação típica, o resultado é mero exaurimento; como na extorsão mediante sequestro. E há consumação dos crimes de mera conduta quando o tipo penal não especifica nenhum resultado, a consumação também se dá antecipadamente; como a violação de domicílio.
Latrocínio
O artigo 157 trata do roubo, em seu §3º tipifica o Latrocínio.
“C.P. Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.”
Daí, surgem quatro tipos de latrocínio:
o Subtração consumada e morte consumada – crime consumado;
o Subtração tentada e morte tentada – crime tentado;
o Subtração consumada e morte tentada – crime tentado
o Subtração tentada com morte consumada (súmula 610) – crime consumado;
Decorre desse último tipo de latrocínio a Súmula 610 do STF essa súmula é antiga e criticada. Haveria de se configurar crime tentado, aquele que segue exatamente a redação da segunda parte do §3 do artigo 157: Roubo + morte. Assim, a tentativa de roubo com morte consumada teria de ser tratada como crime tentado.
“Súmula 610 STF - Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.”Exaurimento
É a total realização do projeto do autor, por isso, normalmente, se encontra além dos limites do dolo do respectivo tipo. Há exaurimento sempre que consumado formalmente o tipo e o agente realizar seu projeto. Normalmente, é penalmente irrelevante; sendo relevante, eventualmente, para a individualização da pena, prescrição, agravamento... O exaurimento pode ser, também, configuração de um crime autônomo, como ocultação de cadáver, que provenha de um homicídio.
Poderia ser o exemplo da Suzane von Richthofen, que matou os pais para receber sua herança. Caso ela recebesse a herança, isso seria apenas exaurimento do crime de homicídio.
Tentativa
É a realização parcial do tipo. O crime não se consuma por circunstância alheias à vontade do autor.
Subjetivamente, não há diferença entre crime tentado e consumado; o dolo da tentativa é idêntico ao dolo da consumação. A diferença está no plano objetivo, por isso que se diz que a tentativa é um tipo dependente, uma vez que a tentativa não existe em si mesma, mas de um crime.
“C.P. Art. 14 - Diz-se o crime:
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.”
A tentativa pressupõe os seguintes requisitos: início da execução e não-consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente, em que o dolo está implícito na não consumação do fato.
Não há tentativa quando, apesar de iniciada a execução do crime, o agente desistir ou até prestar socorro à vítima, evitando a morte (no caso do homicídio), uma vez que a tentativa exige o termo subjetivo (dolo) por completo.
A tentativa resulta do dolo do agente, ou seja, se a vontade for matar e a vítima sobrevive, então é tentativa de homicídio; mas se a vítima se fere gravemente e a intenção do agente foi somente de lesionar, então há crime consumado de lesão corporal.
Com relação ao dolo eventual há poucos autores, como Greco, que defendem que não é possível tentativa em crimes com dolo eventual, porque a estrutura do dolo eventual é parecida com o crime culposo. Diferentemente de Greco, no Código Penal o dolo no crime tentado é idêntico ao do crime consumado, com diferenças no plano objetivo/material.
Espécies
As espécies de tentativa são:
o Tentativa perfeita: quando o agente realiza a ação
o Tentativa imperfeita: quando o agente não exaure todos os meios que dispõe para consumar o crime
o Tentativa inidônea (crime impossível): quando o agente não pode, concretamente, consumar o crime; impossibilidade total por razão do meio ou objeto.
o Tentativa branca: quando o agente não consegue atingir o alvo.
Pena
| No C.P. Militar eles podem ou não atenuar a pena; considera que a tentativa é tão grave quanto o crime consumado. |
Segundo o parágrafo único do art. 14, a pena é, necessariamente, reduzida de 1/3 à 2/3 da pena do crime consumado e segue o seguinte critério: quanto mais o crime se aproximar da ação, menor deve ser a redução, atendendo os princípios da proporcionalidade e lesividade
Atos preparatórios
Para distinguir crimes tentados de preparação de crimes é preciso considerar uma série de variáveis:
v Dolo do agente: se ele entrou na casa para matar seu dono e foi preso antes, então é ato preparatório; mas se quis apenas roubar uma bicicleta, é ato consumado;
v Início de realização do tipo: apontar uma arma para alguém, para um homicídio é preparatório, para um estupro é consumação, uma vez que no estupro se define o tipo como “constranger” e o simples fato de apontar a arma já é constranger.
v Se há atuação ilegal, critério formal: ao se entrar em uma casa para furtar, se é um estranho, há consumação, se é um caseiro da casa, há preparação; um atirador escondido, ao apontar uma arma no intuito de matar, produz ato preparatório.
Se apesar de tudo isso haver dúvida, se aplica o in dubio pro reo. (Tese que mais favorece o reo).
Crimes que não admitem a tentativa
Nem todos os crimes admitem a forma tentada, como:
o Os culposos, que são necessariamente consumados ou então simplesmente não ocorreram.
o Os crimes preterdolosos, uma fez que resulta da união de dolo e culpa.
o Os crimes habituais.
o Os crimes omissivos próprios, por consumar com a abstenção do fato.
o As contravenções (proibido expressamente).
o Crimes de empreendimento, em que o tentar equivale ao consumar e isso vem expressamente escrito no tipo. Como evadir ou tentar evadir presídio. Não admitem tentativas porque as tentativas se equiparam com o tipo.
“C.P. Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.”
Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz
“C.P. Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.”
Não há tentativa se houver desistência voluntária ou arrependimento eficaz.
A Desistência voluntária ocorre quando o agente pode continuar a realização do tipo, mas não continua porque não quer, sem importar o motivo. Ocorre no período de inter criminis, mais precisamente, após o início do ato executório. A desistência voluntária não leva à impunidade, mas afasta a tentativa.
A desistência involuntária é, então, punível por tentativa. É punível pela tentativa ao se achar que o crime já está consumado, ou por reação eficiente da vítima, ou pela intervenção eficiente de terceiros em favor da vítima; e punível pela consumação quando a desistência for ineficaz (incapaz de prosseguir à consumação), ou desistência (arrependimento) depois de consumado (como furtar e em seguida restituir a vítima).
Portanto, a diferença entre as desistências está qual na existência ou não de obstáculos concretos à consumação. Quando se diz que na desistência voluntária os motivos não importam, é porque a vontade pode ser de moral positiva (agente se convence que age erroneamente) ou porque foi induzido a desistir (o indutor oferece dinheiro para desistir, por exemplo).
A desistência voluntária tem ligação com a tentativa imperfeita, quando o agente não exaure todos os meios para consumação do crime. Desse modo, o ladrão de carros que percebe que há uma criança no banco de trás e por isso acaba desistindo de levar o carro ao desmanche não faz consumar o crime de furto.
Já o Arrependimento eficaz acontece quando o sujeito pratica a ação necessária à consumação do crime, exaurindo o meio que dispõe para praticar o crime, mas se arrepende eficazmente, ou seja, faz o que pode para que não se consuma o ato. Há uma intervenção positiva. Aqui, o tratamento legal é o mesmo da desistência, assim se afasta a tentativa e penaliza-se pelos atos já consumados, praticados. Se o crime se consumar, o agente pode ter atenuação de pena.
O arrependimento eficaz liga-se à tentativa perfeita, pois ocorre após essa tentativa perfeita e, apenas posteriormente, o agente tenta impedir o resultado. Se o arrependimento for ineficaz, persiste o crime consumado.
Segundo as discussões dessas duas colocações, Hungria diz que ambas excluem a punibilidade, por entender que o Estado, pela oportunidade, renuncia ao direito de punir. Já Damásio de Jesus diz que se exclui a própria tipicidade, uma vez que se exclui a forma tentada.
Tentativa Inidônea ou Crime Impossível
Ocorre em dois casos, quando há absoluta ineficácia do meio, ou impossibilidade absoluta do objeto (ou conjugação de ambos.). Portanto, se for relativa, há crime tentado.
“C.P. Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.”
Há a absoluta ineficácia do meio quando for impossível a consumação do crime com aquele instrumento; seria o caso de se colocar açúcar no café de alguém pensando ser veneno.
Há absoluta ineficácia do objeto quando o bem jurídico desejado não pode ser atingido pelo tipo por ser “impossível” seu enquadramento; seria o caso de tentar matar alguém que já está morto.
Assim, deve se verificar o grau de ofensividade que a ação representa ao bem jurídico protegido.
Súmula 145
“Súmula 145 STF - Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”
Trata de uma terceira hipótese de crime impossível. Fica impossibilitado a sua consumação quando a polícia prepara um flagrante e essa preparação impede o sujeito de consumar o crime. Desse modo prevê 2 termos: preparação do flagrante, mesmo que seja feita por terceiros (analogia in bonam partem), induzindo o sujeito a praticar o crime para ser flagrado; e impossibilidade de consumação, pois, apesar de acionada a polícia (preparação de flagrante), ainda sim houve a consumação.
Desse modo, se exclui o flagrante esperado, quando a polícia aguarda um momento adequado para o flagrante, o crime é válido e vale consumação ou tentativa; ou o flagrante retardado, quando a polícia retarda o flagrante para um momento mais adequado.
O crime impossível incide apenas naqueles atos que pretendem ser flagrados, caso haja segundos atos que não fazem parte da intenção do flagrante, eles serão punidos. Ou seja, se pretende flagra o trafico de drogas e, o policial que se passou por cliente, acaba por descobrir que o ponto de droga era também deposito de carros roubados, a impossibilidade do crime se restringe apenas para o trafico.
A impossibilidade também não decai sobre a fase de exaurimento do crime, apenas representa impossibilidade de consumação.
Arrependimento posterior
É aplicável aos delitos à título de dolo ou culpa, tentados ou consumados. É uma causa de diminuição de pena aplicável aos crimes consumados ou tentados nos quais não tenha havido violência ou grave ameaça à pessoa quando o sujeito reparar o dano ou restituir a coisa; a pena é reduzida de um terço a dois terços em razão disso.
“C.P. Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.”
Segundo a doutrina, só restituição ou reparação total pode ensejar no arrependimento posterior. É admissível que terceiros façam essa restituição, por isso que em concurso de agentes a reparação por um deles aproveita à todos.
“C.P. Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;”
há casos que a restituição pelo arrependimento eficaz posterior pode extinguir a pena, como com o crime de peculato. Lembrando que em conflito de normas prevalece a que beneficia o réu (princípio da especialidade).
“C.P. Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.”
“Súmula 554 STF - O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.”
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