Concurso de agentes
“C.P. Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.”
Um crime é unissubjetivo ou plurissubjetivo, e nos casos de unisubjetivo o crime pode ser cometido por concurso de agentes, seja como autores ou partícipes. O concurso de agentes é a intervenção voluntária, dolosa ou culposa, de mais de um agente num mesmo delito.
Nos crimes dolosos o concurso pode ocorrer durante todo o inter criminis, não havendo a aplicação do concurso de agente na fase de exaurimento, podendo se configurar um crime autônomo. Como quando alguém ajuda um homicida a ocultar o cadáver; nesse caso, esse sujeito responderá por um crime autônomo: coautoria em ocultação de cadáver.
Pode haver concurso ainda que alguns dos intervenientes ignorem alguma participação, recusa de participação. Como quando uma mulher traída conta para amiga que pretende matar o marido e essa a ajuda, mesmo com a recusa da mulher da participação de sua amiga no crime.
E nos crimes culposos, o concurso pressupõe que duas ou mais pessoas decidam praticar uma ação imprudente conjuntamente.
Logicamente, não há concurso se um crime for praticado autonomamente, ou seja, quando ocorre acidente de carro a carga de um caminhão cai pela estrada e é furtada. Essa é conhecida como autoria colateral; apesar de haver o furto por varias pessoas, essa carga é furtada por pessoas que não possuem nenhum vínculo. E, também, não há concurso quando duas pessoas querem matar outra e agem autonomamente: ambos atiram sucessivamente ou simultaneamente, sem saber um que o outro também tenta matar.
Desse modo, para existência do concurso de agentes é necessário que haja um vínculo entre os participantes do crime.
Assume 3 formas: a autoria, em que o autor é o que pratica a ação principal descrita no tipo; a coautoria, quando há vários autores; e a participação, em que o partícipe é aquele sujeito pratica uma ação secundária em relação ao autor principal. Para ser considerado autor, o sujeito não precisa ser maior de idade. E para que seja partícipe não basta saber que alguém é criminoso ou que vai praticar um crime, uma vez que a simples omissão ou simples conhecimento não são suficientes para a configuração de concurso de agentes (exceto nos crimes de omissão própria e imprópria). Por exemplo, uma mulher que sabe que o marido transporta maconha na bagagem em uma viagem para o tráfico não é considerada partícipe, uma vez que ela apenas conhece que o marido transporta a maconha (e também, argumento considerado por muitos autores, a mulher teria o dever de omitir esse fato por ser a mulher).
No concurso de agentes há dois princípios relevantes, o princípio da legalidade e da proporcionalidade.
Requisitos
Para caracterização do concurso é necessária a adesão subjetiva, ou nexo psicológico, que é a intenção de tomar parte num crime dolosa e conscientemente; vontade consciente, mesmo que ignorada ou recusada. Desse modo não há coautoria ou participação dolosa em crime culposo e vice-versa. Há nexo psicológico em crime culposo quando, por exemplo, duas pessoas decidem fazer “racha de rua” e um deles atropela alguém matando-a.
A doutrina brasileira, e somente ela, considera ainda como requisitos os seguintes:
o pluralidade de agentes: é pressuposto, não haveria, obviamente, concurso de agentes de uma pessoa apenas.
o nexo causal – provém da teoria da conditio sine qua non, apesar dessa teoria fazer com que muitos agentes podem ficar impunes.
o identidade de infração é, basicamente, consequência lógica; é a imputação do mesmo crime para todos. Mas nem sempre ocorre essa unidade de crimes (participação dolosamente diversa – art. 29 §2 do C.P.).
É um caso que pode ir “contra” o requisito de identidade de infração.
Uma vez iniciado o crime o agente pode desistir voluntariamente ou arrependimento eficaz, o agente responde pelos atos já praticados (afastando a tentativa). O que pode ocorrer aqui é a desistência ou arrependimento de um deles contra a vontade de outro(s); há quatro hipóteses:
o Se o arrependimento ocorre antes da execução, não há crime consumado nem tentado.
o Desistência ou arrependimento ineficaz – ha imputação de crime consumado, podendo ser aproveitado o arrependimento como atenuante ao próprio desistente ou arrependido.
o Desistência ou arrependimento do executor contra a vontade do mandante - o executor não responde por crime tentado, mas o mandante não se vale dessa desistência, e responde por crime tentado (pelo fato da execução ter começado). Mas há autores que colocam que neste caso ninguém responde por nada.
o Desistência ou arrependimento do mandante contra o executor - responde por tentativa ou consumação o executor, e pelos atos já praticados o mandante.
Cumplicidade em ações neutras
Fora um livro escrito por Greco que coloca que as ações do cúmplice, em princípio, são neutras, e não têm nenhuma relevância para o nexo causal. É, basicamente, o fato de alguém que vendeu munição para uma arma e sabe o que o cliente pretende fazer não responder por crime. Desse modo, se o sujeito se limita a praticar uma ação legal (vender a munição, que poderia ser usada para caçar) não responde por crime devido ao princípio da pessoalidade da pena.
No entanto, se há um estímulo psicológico para a prática do delito a neutralidade é afastada .
Autoria e participação
Diferentemente dos códigos anteriores, o atual código Penal não faz expressamente a distinção entre autoria e participação, ele adota um conceito unitarista (monista) de autor. O art. 29 do C.P. faz uma equivalência nas participações, variando, no entanto, conforme a gravidade da participação de cada um.
A autoria pode ser:
o autoria direta: a realização pessoal do crime;
o autoria indireta/mediata, quando o agente se vale de um terceiro inocente como instrumento para praticar um crime; acontece quando se usa, exclusivamente, uma pessoa, usar macaco treinado para furtar não é autoria mediata. Não se admite autoria mediata em crimes de mão própria, como a bigamia.
o Coautoria, (uma forma de autoria) que é quando duas ou mais pessoas decidem praticar um crime, há uma divisão de trabalho.
Segundo a doutrina alemã, não há coautoria nem participação em crimes culposos; já a doutrina brasileira possui autores que concordam e que discordam. Juarez Tavares entende segundo a doutrina alemã, pelos crimes culposos se darem inicialmente por uma ação perigosa que contravenha à norma e produza resultados, e não como os dolosos, em que o agente atua contrario a norma do início ao fim.
E a participação se dá por um partícipe, que pratica uma ação secundária no crime do autor, participação acessória.
Teoria Unitarista (monista)
É a teoria do nosso código atual.
Segundo essa teoria, não se distingui autoria de participação, tornando todos aqueles em um concurso de agentes autores do crime. Autor será aquele quem produz qualquer contribuição casual para a realização do tipo legal.
O nexo causal (conditio sine qua non) é o único critério, em princípio, de relevância penal e jurídica.
Por um lado, tal teoria tem a vantagem de simplificar o tratamento legal dos múltiplos problemas relacionados à autoria e participação; mas, por outro lado, amplia a punibilidade (apesar de essa desvantagem só se põe a caso quando não se considerar os devidos ajustes).
Teoria objetivo-formal
Distingue autoria de participação segundo um critério formal. A ação do tipo penal é o que importa para essa distinção; desse modo, autor é quem mata, no homicídio, ou quem constrange, no estupro (é coautor que tem a relação sexual).
O problema da teoria é que coloca em posições diferente, em certos casos, aqueles que deveriam ter mais relevância. Por exemplo na autoria mediata: aquele que contrata um pistoleiro será considerado partícipe, enquanto que o pistoleiro, o assassino.
Teoria subjetiva
Essa teoria distingui autor e partícipe de acordo com o elemento subjetivo, a vontade. Quem atua com animus auctoris (animo de autor), independente se ele pratica a ação típica, é o autor; e quem atua com animus socii (ânimo de partícipe), mesmo que pratique a ação típica, será partícipe.
Segundo essa teoria o elemento objetivo não determina autor e partícipe pois ambas são igualmente causas de um resultado típico.
Teoria do domínio do fato
É uma teoria mista, que combina requisitos objetivos e subjetivos. É adotada por Welzel e Roxin, em que autor é aquele que detém o domínio da conduta delituosa, quem tem o domínio do fato (quem decide sobre a ação). Entretanto, em crimes em que há um mandatário e um executor, ambos respondem em coautoria.
Desse modo, autor é aquele autor que executa a ação, quem tem autoria mediata e o domínio funcional do fato. É apenas aplicável aos crimes comissivos.
O problema da teoria é saber quem, de fato, teve o domínio. É uma teoria mais comumente usada em crimes dolosos, e mais dificilmente em culposos, porque é discutível a possibilidade de coautoria e participação nos crimes culposos.
Coautoria e participação em crimes omissivos
Segundo Armin Kaufmann, há coautoria em crime omissivo.
Se cinquenta pessoas estão numa piscina e vêm uma criança se afogar e nada fazem, cada um praticou um crime autônomo de omissão de socorro. Mas, se essa omissão decorre de um acordo entre eles, então haverá coautoria em crime omissivo. Ou, havendo um salva vidas e se sua o namorada encoraja a permanecer com ela em vez de cumprir o dever, haverá a participação dela em crime omissivo impróprio.
Participação
É uma ação secundária, acessória. Geralmente o partícipe sofre uma pena menor que a do autor, em razão do princípio da proporcionalidade; havendo, então, casos em que o partícipe sofre pena igual à do autor. A relevância da participação pressupõe o cometimento, pelo autor, de, no mínimo, um fato típico e ilícito; assim, absolvido um autor por excludentes de tipicidade e ilicitude, não se pune o partícipe.
Logicamente, desistindo ou se arrepender eficazmente o autor, após o início do tipo, o partícipe responde pelos atos já praticados. Sendo a imputabilidade um caráter pessoal, se o autor for inimputável o partícipe ainda sim responde penalmente.
Esse caráter de acessoriedade admite graus, classificados como:
o Teoria da acessoriedade mínima: para que o partícipe seja punido a ação do autor terá que ser típica, não necessariamente ilícito e culpável. Desse modo, o autor que seja absolvido por excludente de tipicidade, essa excludente não se estende ao participe. É uma corrente minoritária.
o Teoria da acessoriedade limitada: não basta, para punir o participe, a tipicidade, é necessário que o fato seja também ilícito. Desse modo, ao se aplicar alguma excludente de ilicitude ou tipicidade ao autor, ela alcançará o partícipe. É a teoria majoritária.
o Teoria da acessoriedade extrema/extremada: não basta que o fato seja típico nem ilícito, mas que seja também culpável. a punibilidade do partícipe pressupõe a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade da ação do autor, logo, se ele for beneficiado por uma excludente de culpabilidade, ilicitude e tipicidade, então o partícipe também é absolvido. É teoria minoritária.
Excludentes da ilicitude: a legítima defesa; o estado de necessidade; o estrito cumprimento do dever legal; e o exercício regular de direito (podendo, ainda, ter outras previstas em leis e supralegais). Excludentes da culpabilidade: (além de outras legais e supralegais) por ausência de imputabilidade: menoridade, doença mental, desenvolvimento mental retardado ou incompleto e embriaguez completa e acidental; por ausência de potencial consciência da ilicitude: erro de proibição inevitável, por ausência de ilegibilidade de conduta diversa (coação moral irresistível ou obediência hierárquica). Excludentes da tipicidade: por coação física absoluta ou pelo princípio da insignificância. |
o Teoria da hiperacessoriedade: a punição do partícipe depende da punibilidade do autor.
Parece-nos que o código adotou a teoria da acessoriedade limitada, segundo os artigos:
“C.P. Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.”
Formas de participação
Participação pode ser moral ou material, a moral (instigação) é o estímulo para autoria do crime e a material (cumplicidade) auxílio material dado para a prática do crime.
Participação de menor importância
Participação de menor importância ocorre quando o sujeito intervém por uma participação penalmente irrelevante em comparação com a ação de outros que concorrem ao crime, não podendo se alegar o princípio da insignificância. A pena fica reduzida de 1/6 à 1/3.
Participação dolosamente diversa
Pode ser chamada de Desvio subjetivo de conduta ou cooperação dolosamente inversa.
Ocorre quando dois ou mais agentes praticam um crime menos grave e acabam produzindo um crime mais grave. Há três possibilidades:
- O resultado mais grave não era imprevisível: cada um responde pelo que fez; obedece ao princípio da proporcionalidade, da pessoalidade da pena e da legalidade.
- O resultado mais grave era previsível (há culpa): cada um responde pelo que fez. Haverá aumento de pena em razão da previsibilidade.
- Houve dolo direito ou eventual no resultado mais grave (resultado previsível e provável): não há participação dolosamente inversa, mas coautoria. Eles responde pelos efeitos produzidos.
É a própria aplicação do princípio da pessoalidade da pena.
As circunstâncias objetivas, ou impessoais agravam o crime e se “comunica” com o crime do autor e participe. Já as circunstâncias pessoais não se comunicam. No caso da Suzane von Richthofen, ela tem sua pena aumentada por matar ascendente, mas não os irmão Cravinhos.
A exceção está qual que as circunstância de caráter pessoal se comunicam ao sujeito quando ela fizer parte de um tipo penal autônomo; O funcionário público exige vantagem indevida – concussão – e recebe ajuda, esses que ajudaram são condenados por concussão mesmo não são funcionários público.
Por exemplo, há o crime de homicídio e o crime de infanticídio, independentes um do outro. Médico que auxilia o infanticídio responde por coautoria ou participação em infanticídio mesmo que o tipo penal seja “matar o próprio filho”.
Do mesmo modo que se um reincidente e um primário estiverem concorrendo para um crime, a reincidência só se aplicará ao reincidente, não ao primário, pois também trata-se de uma circunstância de caráter pessoal.
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