Poder Constituinte (Direito Constitucional I)

Direito Constitucional I

Tema – Poder Constituinte

Principal Bibliografia utilizada: Não identificado

Poder Constituinte

É a manifestação soberana da vontade política de um povo, social e juridicamente organizado, pela definição de Alexandre de Morais. A doutrina associa o surgimento do Poder Constituinte com o surgimento das constituições escritas, visando à limitação do poder estatal e à preservação dos direitos e garantias individuais.

Em suma, é o poder de criar uma constituição.

O Poder Constituinte Originário é o autêntico poder de editar uma nova constituição, de começar uma nova ordem jurídica por meio de uma constituição. Funda ou re-funda o Estado, uma vez que é a constituição que faz a institucionalização do Poder.

O Poder Constituinte Derivado/Reformador é o poder de modificar o texto constitucional. Esse poder muda a constituição no modo em que a mesma define. ‘altera o texto, então não é genuinamente constituinte, é um poder constituinte constituído’, Michel Temer.

O Poder Constituinte Decorrente só existe nos estados federais. É o poder de auto-organização dos entes locais autônomos de criar uma ordem jurídica, uma constituição própria. No Brasil, sobrou pouco espaço para a inovação; os municípios também têm autonomia, embora ainda mais restritas que os Estados. No DF e municípios leva o nome de Lei orgânica.

Originário

É o poder ilimitado que funda uma nova ordem jurídica; é ilimitado por não está vinculado à ordem anterior, mas ao mesmo tempo é limitado no que decorre à ideia de direito. Faz uma transição de um fato político para uma ordem jurídica, ou seja, jurisdicisa a política.

A teoria do Poder Constituinte Originário surge na França, por volta de 1789 com a Revolução francesa; surge a ideia de que o povo pode fazer uma nova constituição. Segundo o contexto histórico, havia uma grande opressão por parte do Monarca, além da fome e da peste; o Monarca convoca os Estados Gerais, a Assembleia Geral a qual fazia parte os 3 estados franceses: nobres, clero e o 3º estado. Devido às decisões conflitantes do monarca em relação ao 3º estado, esse de revolta e autoproclama Assembleia Constituinte.

É nesse período de revolta do 3º estado com o Monarca que Emanuel Sieyès escreve um livro definindo o 3º estado, “A constituinte Burguesa” (em português) ou “O que é o terceiro estado” (tradução do título francês). Em seu livro, Sieyès coloca que o 3º estado é a nação francesa, que era a maioria do povo. Assim, a “nação francesa” tem o poder, e dever, de romper com a ordem vigente e criar uma nova ordem que atenda seu poder. “A Constituinte Burguesa” é a base para a teoria do Poder Constituinte Originário.

É um poder inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado; pode se dizer que também é permanente, pois não se esgota. Pode se expressar de duas maneiras, pela Assembleia Nacional Constituinte de Movimentos Revolucionários (outorga).

Titularidade

Do ponto de vista dos fatos, o titular é quem tem força para impor uma nova constituição, o poder de fato para impô-la. Já do ponto de vista democrático, deve ser exercido pelo povo, a soberania popular. O Poder constituinte é exercido em determinados momentos, mas ele não se extingue; fica latente e surge em momentos especiais.

Natureza e limites

Possui três teorias: Jusnaturalista, positivista e pós-positivista.

Segundo uma visão jusnaturalista, seria um poder de direito natural. Estava presente na constituição da revolução francesa e americana, apesar de nessa última ainda não se ter uma teoria de Poder Constituinte Originário. Foi a visão que imperou durante as revoluções liberais. O limite seria o próprio direito natural: decorre da razão e do direito natural de dar a si um novo governo. Propõe direitos inalienáveis.

O jusnaturalismo foi determinante para as revoluções liberais; quando esses ideais ganham, eles são positivadas em texto. Então, começa a ter o declínio do direito natural e o apego à esses textos que foram produzidos. A vitória do jusnaturalismo é o começo do seu declínio. O positivismo, então, se torna dominante.

Pela visão Positivista não há direito natural, há direito posto, é ele quem cria os limites da ordem jurídica. Essa é a teoria dominante (tradicional). Seria o direito natural convertido em texto, vem para limitar a interpretação o texto.  Na visão positivista o poder de criar uma constituição nova é um poder de fato, não um poder de direito. É um fato político não regulado pelo direito.

O positivismo chaga ao auge a ponto de quase todo o ambiente jurídico estar positivado. Com a Segunda Guerra Mundial percebe-se deficiências e insuficiências no positivismo. Depois da guerra a houve uma conscientização de que o direito positivo pode ser injusto; o nazismo foi condutor dessa visão. Quando acabou a guerra, abre-se um tribunal de exceção chamado de ‘Tribunal de Nuremberg’, cujo objetivo era condenar as práticas do nazismo. No entanto, os militares nazistas alegaram que cumpriram a lei, o que de fato ocorreu. Foi quando se percebeu que o positivismo admitia como legal algo fora do padrão.

A primeira forma de reação foi a tentativa de retomada do jusnaturalismo, na Alemanha. Positivismo é tão injusto que não é bom e por isso se é necessário voltar para o jusnaturalismo. Mas o direito natural é muito inseguro, muito vago; por isso que há, ao mesmo tempo, um bloqueio para se voltar ao jusnaturalismo. A ideia de direito expressa produz segurança jurídica. Eis que surge a corrente pós-positivista.

A concepção pós-positivista é uma tentativa de superação do positivismo, uma visão contemporânea que é defendida pelos juristas brasileiros como a visão atual, inserida no Brasil por Paulo Bonavides. É uma reação às deficiências e insuficiências do positivismo; uma reação que se inicia depois da Segunda Guerra Mundial, por isso está diretamente ligada à guerra. O pós positivismo reconhece que o direito posto deve ser o direito dominante, deve ser o direito aplicado, e portanto não se reconhece um direito natural. Porém, o direito posto deve incorporar os valores dominantes da sociedade, e isso é feito por meio dos princípios constitucionais. Agora, o aplicador do direito está preso a decisão jurídica colocada, que está preso aos valores colocados; Não é mais uma opção, o juiz não pode ignorar os valores, se decide contra, outros juízes ou um tribunal podem reformar a decisão com base nos valores que devam ser aplicados. Essa ideia é aplicada inicialmente na Alemanha; depois disso, todas as constituições passaram a aplicá-la.

A repercussão desses na teoria do poder constituinte originário coloca que, de certa forma, limita-se o poder. Esse poder constituinte continua sendo um poder de fato; possui um limite filosófico, e por isso deve incorporar os valores aplicados. Apresentar conquista civilizatórias (como a igualdade entre homens e mulheres). Por Doworkin, o Juiz precisa ser filósofo, ou seja, não pode ter a pretensão de aplicar a lei pura, precisa incorporar nesta as valorações da sociedade.

Procedimento

É o modo de se fazer uma nova constituição, o procedimento para a manifestação do Poder Constituinte Originário. Não existe um procedimento obrigatório, esse é o momento de formação de uma nova ordem constitucional. Não há uma fórmula que deva ser seguida obrigatoriamente. Pode ser um rei, uma junta militar, uma Assembleia.

Na democracia o procedimento tradicional é a convocação de uma Assembleia Constituinte; representantes do povo recebem a tarefa de criar a constituição do povo, como um órgão legislativo específico. Essa Assembleia possui várias peculiaridades, as típicas são: exclusiva ou não exclusiva.

A Exclusiva é aquela cuja única função é criar a nova constituição, dissolvendo-se depois. Já a Não-Exclusiva não é dissolvida e depois de produzida a constituição, é convertida em Poder Legislativo Ordinário.

A doutrina em geral coloca como preferível a exclusiva, pois evita que o constituinte coloque interesses individuais na constituição, pois saberá que será ele mesmo quem vai aplicá-la. A Assembleia Constituinte pode trabalhar com um anteprojeto ou pode trabalhar sem nenhum documento prévio. Ela é soberana, por não estar sujeita a limitações impostas pelo direito anterior e por, também, não estar sujeita à limitações impostas pelo ato convocatório.

Não existe, como aceitam muitos autores, uma Assembleia Constituinte Parcial, que seria a alteração de apenas uma parte na constituição. No Brasil propõe-se a ideia de uma Assembleia Constituinte Parcial para modificação apenas daquelas matérias de cunho político, que trata da política. O problema da proposta é que ela seria exclusiva e limitada pelo ato de convocação.

Derivado (ou reformador)

É o poder de reforma, de modificar a constituição vigente, ou seja, criar emendas. É criado e regulado pela própria constituição. Na raiz desse poder a um conflito entre a estabilidade e a necessidade de adaptação, uma vez que a estabilidade traz a segurança jurídica. Segundo Jorge Viana, se a constituição não mudar, ela perde força normativa. A Constituição deve ser permeável às novas realidades, mas não pode ser banalizada; ela deve ser mais estável que as outras normas jurídicas.

As constituições admitem mudanças, mas impõem limites. Esse equilíbrio é permitido por meio da autorização, expressa na Constituição, de que haja mudanças sujeitas à limites. Impõe diferentes tipos de limites:

1. Temporais: Impede a mudança na constituição em determinado período. A constituição Portuguesa coloca que não se aprove emendas em um intervalo de cinco anos de uma emenda para outra; assim, a tramitação é permitida, o que se proíbe é a aprovação. Não há na nossa constituição atual.
2. Circunstanciais: impede a mudança da constituição em determinadas circunstâncias de anormalidade, as situações de crise institucional. Segundo o nosso artigo 60, a constituição não poderá ser emendada em estado de defesa, estado de sitio e estado de intervenção federal (estado de exceção, de legalidade alterada).
3. Formais: limites de forma, de procedimento. Instituem exigências especiais de procedimento. A constituição determina que o processo de emenda estará sujeito a um processo mais complexo que as leis infraconstitucionais. Exige-se a votação em dois turnos em cada Casa do Congresso Nacional e quórum qualificado, segundo o artigo 60, § 2º e § 3º. Não está presente nas constituições flexíveis.
4. Materiais: limitações de conteúdo. Protegem determinadas decisões fundamentais, As cláusulas-pétreas. Típicas do constitucionalismo pós-segunda guerra. Em resposta a não proteção de matérias essenciais da constituição alemã de Weimar no governo Hitlerista. Hitler legislou o nazismo junto a constituição tida como uma das melhores; no entanto, a falha da mesma estava no fato de não proteger matérias de decisão essencial e fundamental, garantias. A Alemanha, após o movimento nazista, já com uma Alemanha democrática (embora tomada pelos Estado Unidos), é a primeira a colocar explicitamente cláusulas pétreas. O art. 60 §4 aponta quatro conteúdos pétreos da Constituição brasileira: separação dos poderes, federação, voto direito secreto periódico e universal e os direitos e garantias individuais. Há duas visões para a adoção das cláusulas pétreas: ou ela impediria toda e qualquer mudança em seu conteúdo, ou ela impede apenas a sua supressão, eliminação. Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, adota-se a segunda visão.

*CNJ

5. Implícitos: são aqueles que decorrem da lógica do sistema (interpretação sistemática), embora não sejam expressos no texto. É a tentativa de se evitar uma fraude à constituição. Segundo a doutrina, o exemplo é o artigo 60, sobretudo o § 4º, que não está protegido, ou seja, caso revogado, infere-se que se revogará as cláusulas pétreas também; por isso, que o coloca como um limite implícito:, não se pode revoga-lo, não por proibição expressa, mas por proibição implícita.

Dupla Revisão

Essa dupla revisão é a supressão da cláusula e depois modificar o que era protegido. Essa questão começou em Portugal, mas o Brasil nunca se cogitou fazê-lo, uma questão meramente acadêmica que, para a maioria da doutrina, implica em uma fraude À constituição.

Em Portugal haviam algumas clausulas pétreas que impediam a entrada dos portugueses à União Europeia, como a questão da extradição de nacional, por exemplo; para fazer parte da União Europeia, os países membros teriam que submeter seus nacionais ao tribunal da União. Por isso, os portugueses decidiram que podiam e deviam fazer essa dupla jurisdição.

Segundo Jorge Miranda, as cláusulas pétreas não seriam intransponíveis pelo simples fato de serem cláusulas pétreas, mas porque refletem a essência da constituição; assim, essas decisões estariam protegidas independentes de estar expresso (limites implícitos). No entanto, se houver uma clausula pétrea que não se refira a essa essência, ela pode sofrer essa dupla jurisdição.

Enfim, a dupla jurisdição afasta o limite ao poder de emenda para, na sequência, modificar uma disposição que antes não podia ser alterada, seria uma mudança em duas etapas.

Mecanismos informais de modificação da Constituição

É quando se muda o conteúdo da letra, sem que se mude o texto. Uma espécie de mutação constitucional, o conteúdo muda de forma apenas por causa da interpretação. O seu limite seria a própria constituição, a própria letra.

À exemplo tem-se o princípio da igualdade nos EUA, que inicialmente considerava a escravidão como valida. Após a guerra de secessão, o estado praticava, formalmente, a política dos ‘iguais, mas separados’. Só em meados dos anos 50 que a corte entende que a política dos ‘iguais, mas separados’ é inconstitucional.

Outro exemplo, dessa vez no Brasil, foi na lei dos crimes hediondos, na qual a lei dizia que o condenado não podia ter a progressão de regime. Vários tribunais diziam que esse disposto da lei era inconstitucional, por violar o princípio da individualização da pena. Durante mais de 20 anos o entendimento do STF era de constitucionalidade, mas em 2008 passa a entendê-lo como inconstitucional.

Decorrente

É um poder existente apenas nas federações e está associado à autonomia dos entes locais de criar uma constituição local própria. Dessa autonomia se extrai o poder de auto-organização. A vantagem desse seria para se testar certos dispositivos, antes de torna-los gerais, ou seja, uma espécie de “balão de ensaio”; ou poderia ser um poder excessivo, dando muito poder a determinados.

Nos Estado o termo é Constituição Estadual, e nos municípios e DF o nome é Lei orgânica.

CF - Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.

O poder de auto-organização tem limites definidos pela própria constituição, ele é feito de duas formas: em primeiro tem-se os limites expressos na C.F.: 21, 22, 23, 24, 25, 30, 31, 32 – definem competência; E, em segundo, o STF entende que existe o princípio da simetria, no qual os entes locais devem reproduzir a organização básica do ente central (consequência necessária da federação).

A CF já exauriu todas as decisões relevantes, e deixou pouco espaço para a Constituição Estadual e Leis Orgânicas. As leis orgânicas chegam a ser, basicamente, uma reprodução da CF.