Normas Constitucionais (Direito Constitucional I)

Normas constitucionais:

O comando que se extrai da CF.

Norma é um comando jurídico, uma determinação que a ordem jurídica estabelece. É imperativa, coerciva e objetiva.

Norma Vs Enunciado normativo

Enunciado é um texto normativo, ao passo que norma é o comando que se extrai desse enunciado. Norma não é o texto, mas a interpretação deste.

3 características típicas distintivas das normas constitucionais.

Supremacia: as normas da CF têm uma posição hierárquica superior em relação às demais normas; elas estão acima das demais normas. Elas condicionam a interpretação de todas as demais normas. Não é uma questão retórica, ela é efetiva, que inclusive existe mecanismo para proteção dessa supremacia (protegida pelo controle de constitucionalidade); é uma supremacia real. Essa supremacia é tanto formal quanto material. A constituição regula o processo de criação das demais normas, o processo legislativo; é uma questão de procedimento, então de forma (quando o procedimento não for observado o ato será inconstitucional por vício formal). A supremacia material significa uma supremacia de conteúdo (uma lei que seja incompatível com o conteúdo das normas constitucionais será inconstitucional).

Especial proximidade com o fenômeno político: proximidade entre as normas constitucionais e a política. A política trilha e muda o direito, isso é normal e inevitável. Entretanto, no estado de direito o direito é vinculante; no caso da CF essa situação é bem mais próxima, uma vez que a CF é o documento que cria a própria ordem jurídica e que, ao fazer isso, limita o poder político. Diz como e especifica os limites dos trabalhos dos parlamentares, assim, há uma relação próxima e conflituosa. A CF estabelece uma tensão permanente com a realidade e com a política, no qual a CF tende à permanecer (prevalecer), mas pode sofrer limitações eventuais. Konrad Hesse, a CF tem força normativa, mas também não é onipotente e às vezes sofre influência da realidade. Como a atividade política é toda limitada pela CF, a classe política devia conhecer a CF, para isso existe uma assessoria política específica para isso. Hoje em dia os políticos incorporaram o discurso da CF, porque então tem como fazer um discurso político sem que haja elementos mínimos da constituição.

Textura aberta: não são apenas as normas CF que podem ter textura aberta, no caso da CF, ela é muito frequente e intensa. Ter textura aberta significa dizer que uma norma dá margem à várias interpretações. A CF é compromissória, ou seja, estabelece um compromisso entre valores muito distintos e para isso ela precisa dessa textura aberta. As normas, em abstrato, entram em conflito; a interpretação dá uma liberdade que permite a conciliação dessas normas, uma aplicação mais eficaz das normas. O mais comum é que esse tipo de raciocínio se aplique nos princípios.

Teoria das Normas

Regras e princípios

O princípio dá margem à muitas interpretações diferentes, enquanto a regra veicula um comando definitivo, que deverá ser implementado em todos os casos em que seja incidente. Quando a hipótese da regra se realiza, o normal é que a regra seja aplicada (sempre que as condições de aplicação se realizarem); a regra traz o comando definitivo. Já com o princípio, não há uma regra definitiva e não fornece uma conduta específica a ser implementada. O princípio protege determinado estado ideal, que deverá ser realizado na maior medida possível (À luz das circunstâncias de fato e de direito - Alexy). O princípio especifica um fim a ser buscado; e assim, precisam ser atualizados.

Dworkin: americano, escreveu o livro “levando os direitos à serio”, que trata basicamente de uma visão do direito não positivista, ataca o positivismo de Hart (“conceito de direito” – separação do direito moral); diz que pela CF se faz uma leitura moral do direito. Os princípios são normas e, portanto, devem ser aplicados tal como as regras; o s princípios permitem que o direito em geral, CF, se abra para uma leitura moral, um contato maior com a realidade.

o   A regra se aplica na modalidade ‘tudo ou nada’, ou seja, ou se aplica ou não se aplica na sua integralidade; é binária. Se a regra for pertinente (deve ser aplicada ao caso, deve ser aplicada, a menos que haja alguma exceção (como outra regra mais específica) ou se ela for inválida. Como o caso de licitação, quando se há uma caso de calamidade, em que se abre exceção para comprar aquilo que seja extremamente necessário.

o   Já os princípios possui uma dimensão de peso, tem que ser verificada em cada caso, ou seja, precisa se verificar o peso e o nível de importância do princípio em cada caso concreto. Se fax essa verificação para dosar o nível de aplicação desse princípio; por conta disso, um princípio pode ser pertinente ao caso e válido e não seu usado, sem que por causa disso ele seja posto de lado no sistema. Isso não é uma afronta ao princípio. Como a marcha à maconha, no qual prevalece a liberdade de expressão e não a apologia às drogas. Pode se uma incidência plena, dosada, ou totalmente afastado. O princípio pode ser pertinente, mas não ser aplicado em razão desse peso que ele vai ter.

Alexy: alemão, seu livro mais importante se chama “Teoria dos direitos fundamentais”;

o   As regras são mandados de definição que definem uma providência específica para determinado caso.

o   E os princípios são mandados de otimização, eles determinam que alguma coisa seja realizada na maior medida possível à luz das circunstâncias fáticas e jurídicas. Otimizar seria fazer algo para o mais eficiente possível, os princípio então determino que seja feito da melhor forma possível, o mais eficiente possível; ou seja, que os fins sejam otimizados. O parâmetro para a melhor forma possível de aplicação do princípio deve ser avaliado à luz das circunstâncias de fato e de direito de cada situação.

Os diferentes papeis de regras e princípios na ordem jurídica

As CF combinam regras e princípios e cada um deles possuem um papel diferente, a união de ambos dariam um equilíbrio. As regras vêm como segurança jurídica, na qual traz maior previsibilidade (se identifica desde logo qual a providência à ser aplicada); já os princípios aumentam a flexibilidade e permitem a realização otimizada da ideia de justiça.

Certos autores adicionam ainda um terceiro tipo de norma; diz Humberto Ávila que são regras, princípios e postulados. Diz que regras e princípios resolvem casos, normas de conduta. Os postulados são meta-normas, normas que regulam como o princípio e as normas seriam aplicados.

Normas materialmente e formalmente constitucionais

As normas formalmente constitucionais são todas as normas previstas no texto constitucional; o critério aqui é forma, todas aquelas que estão previstas na forma constitucional; Já as materialmente constitucionais são aquelas que têm conteúdo típico de norma constitucional (conteúdo de organizar e limitar o poder político).

Lei de introdução ao C.C. é uma norma materialmente constitucional, mas não formalmente por não está dentro da CF.

O que define a supremacia é a questão formal, o conteúdo não é relevante.

Classificação do José Afonso da Silva

É uma classificação baseada na eficácia das normas, ou seja, a capacidade de produzir efeitos.

	Definição		Exemplo
Eficácia Plena	De aplicabilidade imediata; independente de legislação posterior. Possuem densidade suficiente para produzir os seus efeitos típicos de forma direta, sem a necessidade de complementação do legislador. Aqui se inclui regras e princípios. Não são absolutas e insuscetíveis de restrição.	“Bola cheia”	Na CF: Art. 83 (Restringe a ausência do Presidente por no máximo quinze dias) Princípio: liberdade de Expressão.
Eficácia Contida (restringível)	De aplicabilidade imediata; alcance reduzido pelo legislador. Tem densidade suficiente para serem aplicadas de forma direta, mas preveem de forma expressa que o legislador poderá conformar o seu conteúdo.	“Bola furada” (Seria furada pelo legislador)	CF: Art. 5º, XIII; (Seria o caso da necessidade de curso superior para determinadas profissões, ou a prova da OAB)
Eficácia Limitada (Reduzida)	Depende da emissão de uma norma que lhe proporcione uma eficácia. Não possuem densidade suficiente para serem aplicadas de forma direta e, portanto, dependem de complementação por parte dos poderes constituídos, especialmente o legislador. Se dividem em duas: princípio programático, aquelas que criam fins objetivos para o estado, sem definir os meios a serem empregados, e de princípio institutivo, aquelas que preveem a criação de estruturas estatais ou delineiam de institutos jurídicos sem detalhar a forma de criação.	“Bola Murcha” (Aquelas normas que iniciam, mas não vão até seu final, sua conclusão)	Eficácia Limitada de Princípio Programático: CF: Art. 3º, III; (Erradicação da pobreza) Eficácia Limitada de Princípio Institutivo: CF: Art. 134 (Criação da defensoria pública)

O ideal seria que todas as normas da CF fossem de eficácia plena, por isso o Supremo diz que sempre que for possível as normas da constituição serão reconhecidas com aplicação imediata.

“C.F. Art. 83. O Presidente e o Vice-Presidente da República não poderão, sem licença do Congresso Nacional, ausentar-se do País por período superior a quinze dias, sob pena de perda do cargo.”

“C.F. Art. 5 - XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;”

“C.F. Art. 3º - III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;”

“C.F. Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.”