Lei Penal do Tempo (Direito Penal)

Direito Penal

Tema – Lei Penal no Tempo

Principal Bibliografia utilizada: “Direito penal – Parte Geral” – Paulo Queiroz;

Aula 06

Lei Penal no Tempo

“Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” – CF art. 39

“A lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” – CF art. 5º

Em ambos os casos, o princípio da legalidade é uma garantia do indivíduo, e seu fundamento visa prevenir excessos por parte do Estado no seu poder punitivo, de forma que, nas hipóteses de retroatividade, não existe ofensa à pretensão garantidora que o princípio encerra. Os princípios da anterioridade e irretroatividade das leis penais objetiva evitar que os seus destinatários se surpreendam com fatos incriminadores novos ou que os agravem, de forma que tais garantias configuram também segurança jurídica.

Tempo do Crime

Sobre o tempo do crime, existem três teoria: a teoria da ação, que considera o crime no momento da ação ou omissão; a teoria do resultado, que considera como tempo do crime o momento do resultado; e a teoria mista ou da ubiquidade, que considera como tempo do crime tanto como o momento da ação como do resultado, indiferentemente.

O código penal adotou como regra a teoria da ação, “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”. No entanto, o código, ao tratar da prescrição, transigiu com a teoria do resultado, dispondo que o termo inicial da prescrição é a data da consumação do crime. Tratando-se de crimes permanentes, cuja consumação se estende no por decisão do agente, o tempo do crime se renovará pelo período de permanência.

Entretanto, os crimes permanentes são diferentes dos crimes continuados, que são vários crimes (concurso material de crimes) tratados como constitutivos de crime único. O STF, acompanhando a doutrina majoritária, editou a súmula 711, na qual equipara o crime permanente com o crime continuado; a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou da permanência, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou permanência, ou seja, se durante a realização dos crimes continuados entrar em vigor uma lei que seja mais rígida sobre aquele fato, vai vigorar a lei do último crime, e não do primeiro, mesmo que essa seja a lei mais grave.

No entanto, conforme Hungria, se os atos sucessivos já eram incriminados pela lei antiga, não há duas series, uma antes e outra depois da lei, mas sim uma única série de crimes continuados que incidirá sobre a nova lei; mas se a incriminação apareceu na lei nova, que qualificará como crime continuado, só o configurará se os atos posteriores à entrada de vigor da lei apresentarem a homogeneidade característica da continuação, ficando abstraídos os atos anteriores.

Os crimes subsequentes só têm relevância jurídico-penal para efeito de individualização judicial da pena: escolha da pena amis grave (quando diversas infrações) e fixação do respectivo aumento, pois o primeiro crime prevalece sobre todos os demais, como se esses demais não existissem, exceto para efeito de aplicação da pena. Entretanto, se o autor responde pelo primeiro crime e não pelo subsequentes, parece que a lei posterior mais severa não poderá alcança-lo, segundo o princípio da legalidade.

A súmula, portanto, contraria claramente o princípio da legalidade em prejuízo do réu, conferindo o penal mais agravoso, além e lógica e cronologicamente insustentável. De certo modo, dá um tratamento mais severo aos crimes continuados do que aqueles conferidos ao concurso material de crimes. Por isso, súmula viola o princípio da irretroatividade, uma vez que permite a incidência da nova lei sobre os fatos ocorridos antes da sua vigência por meio da definição da continuidade delitiva, como reconhece Cezar Bitencourt.

Quanto à prescrição, no caso do concurso de crimes, e a continuação delitiva, cada crime prescreverá isoladamente, como se concurso não existisse (conforme o art. 119 do CP e a S. 497 do STF).

Retroatividade

Descriminalização (abolitio criminis)

Todos os efeitos jurídico-penais, principais e acessórios cessam com a cessão da sua causa. Tal matéria é diferente da simples revogação do tipo penal incriminador, na qual o legislador revoga o tipo penal do crime, mas preserva-o em outro; como a revogação do atentado violento ao pudor, que passou a compreender o crime de estupro.

A descriminalização retira o caráter criminoso do crime, mas não ilícito; permanecem todas as consequências não penais do fato (civil, administrativa).

Abolitio criminis temporalis

É o caso em que a lei possibilita ao agente regularizar, em um prazo determinado, a situação jurídico-penal, isentando-o de responsabilidade; como o prazo dado à quem possuía (possuidor competente) arma não registrada, de regulariza-la.

Lei penal mais branda (novatio legis in mellius)

Ocorre quando a lei penal mantêm a criminalização, mas dá um tratamento mais brando. A norma penal retroage para benefício do réu.

Irretroatividade

Neocriminalização (novatio legis incriminadora)

É a criação de novas infrações penais, passando a criminalizar comportamentos que até então não o eram. Como antes da lei não existe violação da lei, os novos tipos não poderão alcançar as pessoas que, anteriormente à sua vigência, tenham incorrido na prática de tais infrações. Sua aplicação se dará em consequência dos fatos ocorridos a partir de sua entrada em vigor.

Lei nova mais severa (novatio legis in pejus)

Não retroage norma penal que de qualquer modo der tratamento mais severo às condutas já punidas pelo direito penal, seja criminalizando o que antes constituía simples contravenção, seja impondo disciplina mais gravosa.

Irretroatividade da lei processual

Segundo o código Penal, as leis processuais terão aplicação imediata, não importando se anterior ou posterior à conduta, ainda que em prejuízo do réu. Mas, uma interpretação à luz da constituição faz incidir o princípio da irretroatividade; assim, sempre que a nova lei for prejudicial, se limitará à reger apenas aquelas condutas criminosas pós sua entrada em vigor. Caso seja meramente procedimental, não aumentando nem diminuindo garantia, terá aplicação imediata, alcançando o processos no estado em que se encontra, respeitando os atos validamente praticados.

Caso seja lei que, em parte beneficie e em parte prejudique, será admitida a combinação de leis.

Sucessão de Leis

Entre uma sucessão de leis em vigor desde o ocorrido até seu julgamento, será aplicada aquela que beneficiar o réu.

Apuração de lei mais favorável

Será aplicada aquela lei que menos incidir sob a liberdade e propriedade do acusado. Contudo, quando se há dúvidas fundada de qual é a lei mais favorável, há parte da doutrina que admite perguntar ao réu qual ele acata como mais benéfica; mas a outra parte da doutrina coloca que se faça a individualização da pena para que se conclua qual será a mais benéfica.

Combinação de Leis

No caso da sucessão de leis, pode acontecer de a nova lei ser parte favorável e parte desfavorável. Seria, aqui, uma combinação de duas lei, aplicando-se aqueles dispositivos que forem mais favoráveis ao réu. Para alguns, isso combinaria da criação de uma terceira lei.

Segundo o STF é inconstitucional, não cabe usar algumas combinações por violar o princípio da legalidade e separação dos poderes; o juiz se torna legislador.

No Entanto, o STJ decidiu por admitir a combinação de leis para o tráfico de drogas praticado na vigência da lei antiga.

Vacatio Legis

É um período que precede a entrada em vigor da lei. É entendido pela maioria da doutrina que não se aplica a lei mais benéfica durante esse período pelo simples fato de a lei ainda não ter vigência. O contra argumento da doutrina minoritária é que , como o vacatio legis é um tempo determinado para se evitar surpresas para aqueles na qual se destina a lei, seria, assim, perfeitamente aplicável.

Discute-se, também, se pode haver a aplicação da lei inconstitucional benéfica, que encontra apoio por Gamil Föppel, que conclui ser reconhecida a retroatividade de tal, já que participou da formação da consciência quanto à ilicitude do fato.

Jurisprudência

Discute-se se a irretroatividade caberia também à uma jurisprudência que fosse desfavorável ao réu. Por Roxin, essa retroatividade seria aceita, uma vez que a jurisprudência é apenas uma interpretação da lei; se o tribunal interpreta uma norma de modo mais desfavorável que o da jurisprudência anterior, o autor tem de suportá-la, uma vez que a nova interpretação não é punição ou agravamento retroativo, mas a realização de uma vontade da lei, que só foi, no caso, corretamente reconhecida. Já Odone Sanguné sustenta que as jurisprudências prejudiciais são irretroativas, uma vez que se fossem retroativas violariam o princípio da segurança jurídica; além de incidir também no princípio da legalidade quando coloca que a lei e a jurisprudência possuem uma relação de complemento, e por isso terá de vigorar a mesma interpretação que fora dada na época de cometimento do crime.

Por fim, admite-se a visão de Odone, de modo que a jurisprudência que prejudique não retroage, e a que beneficie, retroaja. A exemplo, a lei dos crimes hediondos, que ao admitir a progressão de regime, retroagiu para benefício dos já condenados.

Leis Temporárias e excepcionais

A lei temporária é aquela que possui prazo de vigência fixado, já a excepcional é aquela editada para atender uma situação anormal, ou emergencial, enquanto necessária. Entretanto, são leis que possuem ultra-atividade, o que significa dizer que continuam vigorando mesmo depois de sua extinção, para além do tempo penal de sua existência.

A ultra-atividade prevê a violação ao princípio da retroatividade, uma vez que cessado o tempo penal de sua existência há uma descriminalização. Coloca-se, então, a inconstitucionalidade da ultra-atividade, uma vez que a constituição não previu nenhuma exceção, a ultra-atividade.