História e fontes do direito (História Cultural Jurídica Brasileira)

História Cultural Jurídica Brasileira

Tema – História e fontes do Direito

Principal Bibliografia utilizada: Não identificado

História do Direito

A finalidade da História é de fornecer aos homens e à sociedade explicações sobre sua origem e sua evolução; entre outros, os papeis da história era de legitimar a ordem estabelecida (status quo), ou conservar um novo regime (impedir que haja mudança), ou criticar as estruturas e o ordenamento social. Assim, o conceito da história, a qual refere-se ao homem e a humanidade, é o estudo dos acontecimentos que se passaram, segundo V. Borges.

As suspeitas do historiador são: poder; continuidade e progressão (evolução).

Todas as relações em sociedade tem a presença do poder, que é a ação sobre a ação dos outros. Segundo Foucault, o exercício do poder é um modo de ação de alguns sobre os outros; o poder só existe em um ato mesmo que se inscreva num campo de possibilidades esparso que se apoia sobre estruturas permanentes. As relações se enraízam no nexo social, viver em sociedade é viver em um local onde alguns agem sobre os outros; uma sociedade sem poder só pode ser abstração. Por isso, não está relacionado à violência.

A história é descontinuidades de práticas e sentidos. Possui significados diferentes de conceitos dependendo do contexto, Roland Barthes diz que “o signo é gregário”; a palavra é a mesma, mas o conceito e a prática são diferentes.

O progresso e a evolução acontecem, dada em um primeiro nível de leitura, aos utensílios materiais, ou espirituais, ou culturais..., e, em um segundo nível de leitura, pelos acontecimentos, concretude.

Os níveis de tempo se dão, primeiro das civilizações, em segundo das sociedade e em terceiro o do cotidiano.

Direito

Segundo M. Reale, é uma experiência vital, soma de atos que as gerações vão vivendo, uma após outras, dominadas pelo ideal do justo. É também uma experiência histórica, o fato social que progride ou regride assumindo fisionomias e aspectos diversos, variando de lugar e tempo, e exprimindo-se em um sistema de normas positivas.

Nesse sentido, o direito é ordenamento, cultura e um conjunto de instituições (práticas, saberes, objetos...)

Segundo M. Reale, o direito é como uma possibilidade garantidora da atividades ou de poderes atribuídos a todos em sociedade. A história da humanidade liga-se essencialmente à história do direito, uma vez que tudo que o homem faz em sociedade está ligado, direita ou indiretamente, pelo direito; o direito é mais do que fatos e acontecimentos, é um valor construído e erigido em todas as sociedades, um valor que garante e possibilita a vida em sociedade e que estabelece diretrizes para a sua construção e formação. Segundo M. Reale, o Direito é uma experiência vital em busca do ideal, justo; ´-e fato social que varia de lugar, tempo e exprime um sistema de normas positivas.

Cada povo e cada organização social dispõe de um sistema jurídico que traduz a especialidade de um grau de evolução e complexidade. É certo que há uma certa ausência de explicações científicas que forneçam dados e respostas corretas e conclusivas a cerca das origens de grande parte das instituições jurídicas. Essa dificuldade refere-se ao fato de que o estudo histórico do direito exige procedimentos, métodos e abordagens complexas, além da própria especificidade da Ciência do Direito (que abarca diferentes objetos de pesquisa.

A história do Direito não constitui uma ciência dogmática, aproxima-se mais da investigação zetética.

Fontes do Direito

Fonte, em história, indica o material específico que servirá de apoio à pesquisa; em direito, as fontes históricas podem ser classificadas em fontes remanescentes ou fontes de tradições. As Remanescentes são as construções, o modo de vida, os documentos e as obras literárias e filosóficas; já a tradição são aquelas pelas quais se transmitiu a memória dos fatos passados e podem ser orais e escritas.

Segundo Gilissen, as fontes devem ser entendidas em 3 diferentes sentidos: a Fonte Histórica do Direito, instrumentos utilizados como base para a formação do direito positivo de um determinado país; Fonte Real do Direito, formada por elementos que compõem a estrutura jurídica de uma determinada sociedade; Fonte Formal do Direito formada pelo conjunto de instrumentos utilizados na elaboração e sistematização das normas jurídicas e do direito em um determinado grupo sociopolítico, pode se referir, também, às formas de expressão do Direito.

Dessas fontes, a mais importante é aquela que possibilita maior número de análise, a fonte formal, na qual se destacam: o costume, a lei, a doutrina e a jurisprudência.

A fonte primária são os costumes e as leis. A fonte suplementar é formada a jurisprudência, doutrina, os princípios gerais do direito e outras fontes formais, ou seja, aquelas que atuam na lacuna ou interpretação das normas jurídicas deixadas pela lei e pelo costume.

A Lei é a fonte que influenciou a constituição dos diversos sistemas jurídicos. Por Gilissen, a lei é o conjunto de normas gerais e permanentes, impostas por quem exerce o poder em um grupo sociopolítico autônomo. É intencional, abstrata e geral, o que leva sua sobrevivência no tempo e no espaço.

O Costume é o conjunto de usos e hábitos e natureza jurídica, legitimados por uma sociedade, que o tornam coercivos e obrigatórios por sua repetição de atos públicos durante um lapso de tempo relativamente grande. Atuam como fonte subsidiária no direito positivo, é representante formal do consenso popular tácito e da presunção de vontade do cidadão. É uma forma de expressão que por si só não gera direito, mas é um dos modos pelos quais ele se expressa.

A Doutrina participa na elaboração e expressão do direito e é formada pela atividade do jurista. Constitui-se em conjunto de normas jurídicas formuladas pelos grandes juristas em suas obras e representam um esforço de classificação, sistematização, de análise e de síntese. Não se configura norma jurídica imediata, mas são fundamentais para a constituição destas, uma vez que lhes fornece toda a sustentação teórica e conceitual.

A Jurisprudência é o conjunto de normas jurídicas extraídas das decisões judiciárias, proferidas na resolução de casos específicos e concretos. Encontram-se diretamente opostas em relação às leis, que possuem caráter de generalidade. É instrumento indispensável à preservação e à promoção do direito na medida em que assegura outro valor jurídico, igualmente fundamental para a compreensão do fenômeno jurídico: a segurança jurídica. Gera maior estabilidade e confiabilidade no sistema jurídico.