Teoria do Dolo (Direito Penal)

Direito Penal

Tema – Teoria do Dolo

Principal Bibliografia utilizada: “Direito penal – Parte Geral” – Paulo Queiroz;

Aula 11 e 12

Teoria do Dolo

Digamos que a intervenção-penal começa e termina com o início e fim da vontade humana, pois fora daí teria lugar a responsabilidade penal objetiva (por fatos estranhos à vontade), ainda que proviessem de pessoa.

Segundo Stratenwerth, o imprevisível e inevitável e não pode ser proibido nem exigido, o direito penal importa naqueles momentos estruturais do comportamento humano que aparecem como objeto possível de normatização jurídica (fato que pode ser dominado pelo homem.

Portanto, o direito penal prevê ações dolosas ou culposas ao menos, necessariamente voluntárias; de modo que o dolo é a regra, e a culpa é a exceção. Sabendo-se que não são um estado mental do sujeito, mas uma imputação a esse título, a partir da valoração dos elementos da prova; portanto, um juízo de valor

Do ponto de vista do resultado, não há diferença entre crime culposo e doloso, a diferença entre doloso e culposo está na valoração entre ambos. Historicamente os crimes culposos nem eram punidos. Exatamente por isso que o tratamento dado a uma coisa e outra é bem diferente. Primeiro lugar, pela regra, só são puníveis os crimes dolosos. Só excepcionalmente, quando expressamente previsto, que se pune a forma culposa.  Se a lei se omitir, é porque aquela ação não é punível na forma culposa. Exemplos: aborto, estupro e furto. A pena dos crimes dolosos é maior que a pena para os crimes dolosos.

Essa imputação do dolo cabe uma análise que cabe ao juiz, portanto, requer interpretação a partir da valoração das provas produzidas no processo. Assim, a interpretação que prevalece é a de quem tem poder para “impor” essa interpretação (juiz).

Há um livro muito interessante sobre dolo de I. Puppe, que fala de vários casos que foram apreciados pela jurisprudência alemã. Um deles é um caso de sadomasô, em que um casal regularmente praticava atos de violência como fetiche, e, certa vez, o marido pediu para a mulher lhe embeber em gasolina e atear-lhe fogo. Ela recusou. Depois de muita insistência, ela acaba concordando com a ideia. O fogo foi tocado, o marido morreu, e ela foi processada por homicídio doloso.

Conceito de Dolo

Há dolo quando o agente quer o resultado (dolo direto) ou assume o risco de produzi-lo (dolo eventual). No código penal, há o conceito de dolo direto e o de dolo eventual.

“C.P. Art 18 - Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;”

 No dolo direito, o agente quer praticar o crime e vai até o fim. Hans Welzel diz que existe dolo sempre que o agente tem consciência e vontade de realização dos elementos do tipo; representa um fato como sendo típico e quer a realização desse fato.

Já no Dolo indireto ou eventual, o agente não quer diretamente o resultado, mas pratica uma ação perigosa e assume a responsabilidade da ação.

Não há dolo em si, mas o dolo em realizar um tipo legal determinado. Para se exigir o dolo é necessário a comprovação de um ou os dois elementos do dolo; se faltar um deles, ou ambos, não há dolo. De acordo com a teoria adotada pelo Código, o dolo se compõe de vontade e representação, que são respectivamente o elemento volitivo e o elemento cognitivo.

Elemento Cognitivo (teoria da representação)

É o conhecimento da lesividade da tipicidade de determinada ação (conhecimento da lesividade da arma de fogo). Não há dolo quando lhe falta o elemento cognitivo desconhecimento essencial da lesividade da ação (acha-se que a arme é de brinquedo). Luis Greco diz que é necessário apenas o conhecimento. (não é o conhecimento da proibição, é o conhecimento do fato).

Elemento Volitivo (teoria da probabilidade)

É a vontade de produzir os resultados de determinada ação.

Espécies

O Código prevê duas espécies, o dolo direito e o dolo eventual. O direto é quando se quer o resultado imediatamente, representa um fato e quer seu resultado; realização intencional da ação do resultado. Há dolo eventual quando o agente age no sentido da realização do tipo e não atua de modo a evitar seu resultado; sabe que sua ação é perigosa, mas assume o risco, não se faz nada para evitar o resultado provável ou possível dessa ação.

No Código Penal Português há uma definição mais completa do que seria o dolo, que desdobra o dolo direto em dolo de primeiro grau e dolo de segundo grau. O dolo de primeiro grau seria aquele na qual age-se preenchendo um tipo de crime e com a intenção de realiza-lo; o resultado típico perseguido pelo agente com sua ação. E o dolo de segundo grau quem  preencher um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta; todos os resultados prováveis e inevitáveis da ação criminosa

Alemanha, Espanha e alguns autores nacionais fazem essa distinção: dolo de primeiro grau e dolo de segundo grau. Dolo de primeiro grau previsto no Código Penal alemão tem a ver com dolo direto, é uma espécie de variação; compreende todo o resultado normal daquela ação (Se atira-se contra alguém, o sujeito sabe que vai matar a pessoa). Mas há vários resultados que podem decorrer do dolo, mas não fazem parte do desdobramento causal normal daquela ação (como o caso daquela mulher que quis matar o marido e colocou veneno em sua comida, mas os filhos acabaram comendo-a e morrem).

Dolo eventual e culpa consciente

Em ambos há o cometimento de uma ação perigosa e uma previsão do resultado, a diferença é que a culpa consciente acontece quando o agente pratica a ação, mas acredita que o resultado não vai se produzir (dublê, mágico, médicos que fazem cirurgias arriscadas).

Mas a expressão ‘assume o risco de produzir o resultado’ não é suficiente, uma vez que na culpa consciente o agente, em geral, assume o risco de produzir um resultado típico. Parece-se que o mais importante consiste na culpa consciente do autor, que normalmente dirige sua ação no sentido da realização de um fim lícito e age de modo à evitar um sentido típico.

Portanto, a diferença entre as formas estaria no fim e no modo como o sujeito se comporta relativamente à esses resultados.

Adepto à teoria da probabilidade, Jakobs considera que há dolo eventual quando no momento da ação, o autor julgar que a realização do tipo não é provável como consequência de sua ação. Para Puppe, será um perigo doloso quando ele representar em si um meio idôneo para a provocação do resultado, valendo-se dos critério objetivos; assim, haverá o dolo eventual o perigo produzido conscientemente pelo agente for de tal qualidade e quantidade que uma pessoa sensata ou cuidadosa só o aceitaria sob a condição de que o resultado deveria acontecer.

De acordo com a teoria cognitiva de Kaufmann, sempre que p agente representar como possível o resultado, haverá dolo eventual, exceto se agir concretamente de modo à evita-lo, caso em que haverá culpa consciente. Já segundo a de Frisch, para a configuração de dolo eventual é suficiente o conhecimento do risco não permitido, não sendo necessário os elementos volitivos de nenhuma espécie, motivo em que haverá dolo eventual quando for risco tipificado como proibido, e não qualquer risco.

E na teoria da indiferença, a distinção entre dolo e culpa reside no alto grau de indiferença do autor para com o bem jurídico. Havendo dolo eventual sempre que o agente representar como possível a produção do resultado típico e for indiferente a isso.

Caso Brandon Lee: Michael Massee, que contracenava com o ator, pegou uma arma, que supunha carregada de balas de festim e, seguindo a ordem do diretor e do roteiro, disparou contra Brandon. Havia, entretanto, balas de verdade na arma, e Brandon foi morto durante as filmagens de The Crow.

Dolo e consciência de ilicitude

Seria possível um agente agir dolosamente sem que saiba que o ato seria um delito? Atualmente o entendimento majoritário admite que o dolo não exige o conhecimento da ilicitude do fato (dolo natural); é teoria adotada pelo código, ou dolo de tipo. Mas, para uma rede minoritária, a doutrina causalista, se fala em consciência de ilicitude; trabalha com a tese de Dolo malus, só há dolo se o sujeito tiver conhecimento da proibição.

Para essa corrente causalista o dolo é a principal forma de expressão da culpabilidade, e, portanto, deveria explicitar a consciência e a vontade de realizar uma consciência anti-jurídica.

Para tanto, No Código Penal, dolo é só a realização do tipo objetivo que, por isso, não compreenderia o conhecimento da ilicitude, que para Mezger é entendida como a valoração paralela na esfera do profano, já que não exige o conhecimento de especialista.

Dolus malus

Roxin afirma que dolo supõe o conhecimento do sentido social, mas não da proibição jurídica. Segundo Mir Puig e Jakobs entendem dolo como dolus malus, sendo uma espécie de sinônimo.

Sabe-se que em algumas tribos indígenas brasileiras é comum a relação sexual desde terna idade. Como se explicaria, se não pela ideia conjugada de Roxin e Puig, que nesse caso não há a configuração de estupro? É clara a expressão da vontade de se cometer ato e de se saber o que seja o ato; mas esses não são os objetos característicos do dolo? Como se poderia dizer que seria estupro se o índio age conforme seus costumes e tradição? Pode se afirmar que o índio não tem nem o conhecimento profano, não saberia se quer da tradição e do costume “branco”. De fato, o dolo só caberia caso o sujeito fosse tirado de seu contexto.

Atualidade do Dolo

O dolo é necessariamente contemporâneo da ação típica (momento de realização). Se for anterior ou posterior, não há dolo. Entretanto, o dolo deve existir no momento de execução do crime, o que não quer dizer que deva existir durante toda sua execução; assim, mesmo que haja arrependimento no meio da execução, o agente responderá por doloso.

Elementos subjetivos do tipo

A doutrina distinguia dolo genérico e específico; o primeiro corresponde a vontade de realizar o tipo descrito na lei, enquanto o segundo é considerado um fim especial e próprio do delito. Dolo compreendia em todos os elementos do tipo, na qual o genérico compreenderia o tipo objetivo, e o específico, os subjetivos especiais.

Após superada tal distinção, adota-se o dolo genérico, razão pela qual a doutrina fala de elementos subjetivos do tipo. Assim, a concepção atual é de que o dolo compreende todos os elementos do tipo, sendo objetivos ou subjetivos.

Crime Preterdoloso

Diz-se preterdoloso o crime que recebe em seu tipo o dolo e a culpa conjugados, havendo dolo antecipadamente e culpa no consequente; assim, o resultado vai além do dolo. Pratica uma ação dolosa visando um resultado muito mais leve do que realmente aconteceu (foi o ‘parecer’ da juíza em relação à morte do índio Galdino). Nesse caso, o agente sofre uma pena mais branda.

Todo crime preterdoloso é um crime qualificado pelo resultado, mas o contrário não se dá; portanto, será preterdoloso quando o resultado for a culpa, e não dolo. Poucos são os tipos que admitem o preterdolo: Lesão corporal seguida de morte, tortura seguida de morte, estupro seguida de morte.

Erro de tipo

É um erro sobre a representação do fato. Então, falta tanto o elemento cognitivo e o volitivo. Ou seja, é sempre que o agente carecer do conhecimento dos elementos do tipo ou tiver um falso ou inexato conhecimento desses elementos.

O erro de tipo pode incidir, tanto sobre os elementos descritivos, como normativos do tipo. Configuraria um falta de conhecimento do autor à configuração do dolo, o que impedirá a imputação do dolo.

O erro de tipo pode incidir sobre circunstâncias agravantes ou qualificadoras.

O erro de tipo pode ser evitável ou inevitável.  Se for inevitável, escusável, ocorre quando o sujeito não poderia superar o erro, o agente seria levado à erro de forma absolutamente insuperável de acordo com as circunstâncias do caso; exclui-se a tipicidade. Pode se usar como exemplo um caçador que acredita estar mirando em um animal, mas acaba atirando em uma pessoa; sabendo-se, entretanto, que nesse caso todos os cuidados foram comprovadamente adotados.

 O erro evitável decorre de imprudência; responde por crime culposo, somente se o crime admitir a forma culposa (se nem a culpa for punível, o agente não responde pelo crime). Adotando o exemplo anterior, poderia se imputar erro evitável sempre que todos os cuidados não forem comprovadamente adotados, causando uma imputação pela imprudência (se o crime admitir a forma culposa).

“C.P. Art.18 - Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.”

“C.P. Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.”

Além do tipo de erro de tipo essencial, tem-se o erro de tipo acidental nos seguintes casos: erro sobre a pessoa, na execução, resultado diverso...

Erro de proibição

Sempre que o agente erra sobre a proibição que recai sobre o fato; ocorre quando o agente supõe praticar uma ação legal e legítima, mas acaba por praticar um crime. É um caso concreto em que dificilmente o sujeito saberia da proibição.

Se um sujeito tem cocaína guardada em uma despensa, mas pensa que se trata de maizena, é erro de tipo. Se possui cocaína, sabe que realmente é cocaína, porém acha que é permitido porque está em pouca quantidade, então é erro de proibição.

Enquanto no erro de tipo o sujeito erra sobre a representação do fato (não sabe o que está fazendo), no erro de proibição o sujeito erra quanto à proibição e sabe exatamente o que está fazendo, mas não que esse configura crime. Nesse caso, o tipo inevitável exclui a culpabilidade, não o dolo nem a culpa, e o erro evitável nada exclui, apenas atenua a pena; o que é diferente entre esse e o erro de tipo: no erro de proibição se exclui a culpabilidade, e no erro de tipo, a tipicidade.

“C.P. Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.”

Pode se dizer também que a distinção entre erro de tipo e erro de proibição pressupõe uma distinção entre fato e valoração do fato.

Pode ser inevitável, quando for impossível o sujeito obter o conhecimento da proibição. Assim, o agente não responde; o erro de proibição é um excludente de culpabilidade. Então, o fato é típico, ilícito, porém não culpável (devido o erro de proibição - teoria finalista).

Ou pode ser evitável, quando, nas circunstâncias do caso, era possível, com um pouco mais de cuidado, que o sujeito soubesse de que se trata de uma ação proibida. Se provado, o agente responde por fato típico, ilícito, culpável, porem com pena reduzida de 1/6 a 1/3.

Alguns autores, principalmente os alemães, defendem a equiparação quanto aos efeitos do erro de tipo e o erro de proibição. Quando evitável, que se leve à apenação do crime culposo. Professor defende que não há diferença entre as duas.

Desconhecimento da lei e desconhecimento da ilicitude do fato

Segundo a doutrina o desconhecimento da lei seria um princípio inescusável; já o desconhecimento da ilicitude do fato importa em proibição inevitável ou evitável, por isso escusável totalmente ou parcialmente.

O conhecimento da lei é obtido por meios de informação, um conhecimento formal da lei; pode ser informação passada pelos meios de comunicação, pela escola etc;. Já o conhecimento da proibição do fato é adquirida pelo meio social, cultura, tradição...; assim, poderia se conhecer que tal fato é proibido sem que se quer conheça a lei (matar alguém).

Normalmente, quem conhece a lei também conhece a proibição, mas, por problemas de interpretação, pode se desconhecer a proibição mesmo conhecendo a lei.

Alguns autores questionam essa distinção, que faz sentido quando tomamos como referência a criminalidade tradicional, uma vez que ao se tomar a criminalidade atual e artificial essa distinção fica válida. Para muitos, não há essa distinção, elas significariam a mesma coisa. Assim, não se pode, atualmente, tomar como absoluto que o desconhecimento da lei é inescusável, afinal muitos crimes são desconhecidos (como produzir açúcar em casa).

É possível que o agente incida em um duplo erro de proibição

Duplo erro de proibição

Quando o agente não conhece a proibição específica do tipo, mas o considera proibido por outra razão, como quando um tio seduz sobrinha menor de catorze anos sem saber que se configura em estupro de vulnerável, mas imaginando ser incesto. Assim, falta consciência do injusto específico do tipo.

Descriminante putativa por erro de tipo

Chamada também de erro de crime permissível ou erro sobre causas de justificação, ocorre quando o sujeito erra sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, ou seja, o sujeito acredita que está amparado por uma causa de justificação, o que não existe. As causas de justificação são: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do Direito.

“C.P. Art. 21 - § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”

                Assim, o agente só pode valer-se da descriminante putativa quando, além do próprio erro, haver todos os requisitos legais relativos à causa da justificação que se trata; como ao se acreditar que estava agindo em legítima defesa, mas não era o caso, então houve um erro de proibição. Seria por exemplo o caso Jean Charles, na Inglaterra. Os policiais poderiam alegar legítima em defesa de outrem de caráter putativo, por acreditar que o brasileiro era um terrorista.

Há quem entenda que o erro pode recair sobre excludentes de culpabilidade, sempre que o autor se imaginar em uma situação de isenção de culpa que de fato não exista, como uma coação moral irresistível (como um policial que acredita estar cumprindo ordens de seu superior, que não exista ou deixou de existir).

Assim, pode ser inevitável, em que o agente não responde por crime, absolvido; ou pode ser evitável, em que o agente responde por crime culposo se o tipo aceitar a forma culposa.

Descriminante putativa por erro de proibição

Ocorre sempre que o agente se supusesse sob o amparo de uma excludente de ilicitude não admitida pelo ordenamento jurídico, como se supor que é lícito ferir a esposa ao flagra-la cometendo adultério (“legítima defesa da honra”); ou então quando se está inicialmente amparado por uma excludente, mas se vai “longe de mais”, como quando se é agredido e consegue prender o agressor (seja com cordas ou algemas...) e então passa a agredi-lo por achar licito.

Discriminante putativa sui generis

Seria uma espécie de erro de tipo permissível, um misto de erro de tipo e de erro de proibição indireto (ou discriminante putativa de erro de proibição). Estruturalmente se parece com o erro de tipo, mas se assemelha com o erro de proibição, porque a causa de justificação exclui a consequência e não a tipicidade do fato.

Erro provocado por terceiros

“C.P. Art. 20 - § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.”

Ocorre no referido parágrafo o agente que for induzido por outro a praticar crime doloso ou culposo. O terceiro responde por autoria mediata de crime doloso se age com dolo, caso contrário responde pelo tipo culposo, ou não responde se o tipo não admitir a forma culposa. Em compensação, aquele que foi induzido responde pelo tipo culposo em ambos os casos, se provada sua culpa.

No entanto, age com coautoria se o conduzido e o terceiro agirem com dolo, não havendo erro nenhum.

Error in persona

O erro ocorre sobre a pessoa ao se praticar o crime, pessoa diversa da pretendida que é atingida. É um equívoco quanto à identidade da sua vítima, ofendendo pessoa diversa.

“C.P. art. 21 - § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.”

Há duas teorias para esse erro: a Teoria da concretização, que leva em conta a ação concreta, a vítima concreta do crime, não o que o agente pretendia fazer, importa é o que de fato acontece; o erro sobre a pessoa é irrelevante de acordo com essa teoria. Já a teoria da equivalência não considera o que de fato aconteceu, mas aquilo que o sujeito pretendia fazer.

No direito comparado é a teoria da concretização, mas a teoria do código é a teoria da equivalência.

Aberatio ictus

Não há confusão sobre a identidade do sujeito, mas um erro na execução do crime. É o mesmo caso da mulher que queria envenenar o marido e acabou matando os filhos.

Se houver um único resultado, responde-se por aquele, mas se houver mais de um resultado, aplica-se a regra do concurso formal. Assim, aplicará a pena mais grave com o aumento, que vai variar com o número de vítimas; mas a pena não poderá exceder a que seria cabível para o concurso material de crimes.

Se o autor agir com desígnios autônomos, com intenção de atingir essas vítimas, não haverá erro, e as penas serão aplicadas por concurso material de crimes.

Pelo fato de o aberratio ictus ser uma espécie de gênero de erro sobre a pessoa, então em ambos, o tratamento penal é, em princípio, o mesmo; Mas se fosse aplicada a teoria da concretização se aplicaria a regra do concurso material de crimes. Assim, no caso da mulher que tentou matar o marido envenenado, mas acabou matando os filhos, responderia por dois crimes de homicídio culposo contra descendentes e um crime de homicídio doloso tentado contra o marido.

Resultado diverso pretendido (Aberratio Delicti)

Quando o sujeito quer lesionar um bem jurídico e acaba por lesionar bem diverso.

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Ou seja, se acontece o resultado diverso, se imputa, se houver, a culpa; se acontece o resultado desejado, mas resulta também em resultado diverso, aplica-se concurso formal de crimes.