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terça-feira, 13 de setembro de 2011

Crime - (Direito Penal)

Direito Penal
Tema – Crime
Principal Bibliografia utilizada: “Direito penal – Parte Geral” – Paulo Queiroz;
Aula 02
Conceito de crime
Segundo a definição legal, ou seja, a definição presente no decreto-lei de 1941, crime é toda infração penal punida com reclusão, detenção e multa. Toda prisão simples ou multa é considerado contravenção; entretanto, as advertências estão tomando um tratamento de crime. Segundo um conceito formal, crime é tudo aquilo que a lei considera como crime, declara como tal; segue o princípio da legalidade, não há crime sem lei anterior que o defina. Segundo uma visão material, crime é uma conduta lesiva de bem jurídico, vai para além do conceito formal; é uma conduta socialmente danosa. Segundo o conceito formal-material, crime é o que a lei definir e importar numa lesão grave de patrimônio jurídico, socialmente jurídica (concreta); Segundo Francisco Carrara, delito ou crime é a infração da lei do estado promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, que resulta de um ato externo do homem, seja positivo ou negativo, moralmente imputável e socialmente danoso. Segundo conceito analítico, um desdobramento do critério formal-material, crime é um fato típico, ilícito e culpável; considera-se o fato típico como aquele definido por lei, ilícito como o não justificável pela legítima defesa, ou estado de necessidade, ou outras disposições legais, e culposo por aquele que possui um juízo de reprovação que incida sobre o autor; e por fim, segundo o conceito definitorial, que provem da teoria do etiquetamento (labelling approach), o crime não existe, é uma construção social arbitrária; os criminosos são, em grande parte, uma invenção do sistema de repressão penal.
Conceito de direito
Limites do conceito de Direito
Primeiro, o direito, como conceito, nos remete à outros conceitos (lei, ordem...); sendo, portanto, possível obter o conceito de direito apenas por meio de remissões, associações. Segundo, há vários conceitos de direito, constituindo apenas uma apreensão parcial do mundo na imensidão de possibilidades; o conceito é uma simplificação, redução. Terceiro, o conceito, como representação formal do pensamento, diz pouco sobre o conteúdo, sobre as formas históricas e concretas que ele pode assumir; o conceito é aberto, podendo compreender objetos históricos os mais díspares.  Quarto, por ser socialmente compreensivo, só pode ser entendido em um espaço e tempo determinado; portanto, tá em constante transformação, afinal o conceito encerra uma convenção provisória e está sempre condicionado a pré conceitos e juízos. Quinto, o conceito de direito não remete-se a algo , ou objeto, mas sim à relações e conflitos que daí resultam. Sexto, todo conceito é construído por equiparação de coisas desiguais e, por isso, constitui uma universalização do singular (o conceito de crime, por exemplo, refere-se a um número de condutas que, a rigor nada têm em comum); o conceito unifica coisas díspares, um conceito é formado pela eliminação do que há de particular em cada ato.
O direito é um saber analógico, seu conceito não é a própria coisa que designamos como direito, o conceito é essencialmente uma imagem. Assim, o direito não está previamente dado, pois é parte da construção social da realidade, é resultado da interpretação (responsável por realizar o direito). Segundo Nietzsche, o direito e um conjunto de metáforas e metonímias.
Conceito de Direito: o Direito não exista
O direito é uma criação humana. Segundo François Ewald, aquilo que uma teoria objetiva como direito, não tem existência real, o direito não existe, é apenas nome que reenvia a um objeto e serve para designar uma multiplicidade de objetos históricos possíveis; em direito nada é dado, tudo é construído.
O direito é o que dizemos que ele é, ele está na cabeça das pessoas que criam e o recriam, dando-lhe distintos significados a cada momento de sua produção segundo história e cultura. É uma máquina social que se disse mina por toda a estrutura social.
Portanto, o direito é uma construção social arbitrária que pode compreender qualquer conteúdo, motivo pelo qual nada existe inicialmente que não possa ser direito; Por isso o direito, principalmente o penal, pode legitimar formas cruéis de violência sem que percebamos como tal.
O direito é uma dimensão do poder, é o poder quem dá nome, sentido e limite às coisas, motivo pelo qual só é direito o que o poder reconhece como tal. Segundo Bourdieu, o que faz o poder das palavras e das palavras de ordem, o poder de manter ou subverter a ordem é a crença na legitimação das palavras e de quem as pronuncia, crença cuja produção não é competência das palavras.
O que chamamos de direito são relações, interações, interpretações, decisões de poder. O direito é um momento da experiência do homem no mundo. O direito é reflexo do que se é entendido por direito em determinadas experiências jurídicas.
O direito é o que o legislador diz, o que o juiz diz; é uma prática social discursiva variável no tempo e no espaço, mais ou menos previsível e, na esfera penal, arbitrariamente seletiva, uma vez que a maior parte de seus clientes são grupos vulneráveis da população.
O Direito não é só o ser, mas o dever ser. Por Arthur Kaufmann, é a correspondência de ser e dever ser. É um conjunto de relações.
Para Castanheira Neves, direito é linguagem e terá de ser considerado como tal. E segundo Calmon Passos, é uma palavra que não se refere a nenhum objeto material, suscetível de sensação ou percepção, ou seja, sentido e significado que o homem empresta ao seu agir e interagir, enquanto sentido e significação, linguagem; Direito se materializa como linguagem.
Não há fenômenos jurídicos, mas interpretação jurídica dos fenômenos, a qual é de origem extrajurídica. A interpretação é o ser do direito, que é um devir (mudança).
Direito, uma ficção
Trata-se de uma história recontada conforme os nossos sentidos, necessidade, interesses, crenças, limitações. Não existem fatos; só existem interpretações. Por Nietzsche, não existem fatos, só existem interpretações; mesmo porque o direito escreve roteiros que permitem aos atores grande margem de improvisação.
Direito Penal e controle Social

O direito penal é a expressão do controle social formal, não sendo a única expressão desse controle.
Estamos permanentemente sujeitos a um universo de regras de comportamento, as quais surgem as mais diversas formas de interação e controle social; e todas as regras, por mais informais, preveem sanções como meio de afirmação e validação.
Nesse contexto, a ordem jurídica estatal não é mais do que reflexo ou a superestrutura de uma determinada ordem social incapaz, por si mesma, de regular a convivência de modo organizado e pacífico. Desse modo, o direito penal é um dos instrumentos destinados à socialização do homem.
Os grupos de controle social podem ser a família, a igreja, a escola.... e o direito penal. O direito penal só deve influir depois que essas instituições fracassarem; possui um caráter subsidiário, por isso deve interferir depois de controle das áreas civis, administrativas... é a ultima ratio do controle social formal.

Direito Penal e Moral
O direito é a continuação da moral por outros meios. A distinção em ambos se faz com a forma, e não o conteúdo. Entretanto, não é possível uma concordância absoluta entre os preceitos morais e jurídicos; primeiro, pois não há fenômenos morais, mas interpretações morais dos fenômenos; segundo, pois o direito é uma dimensão de poder, podendo ser momentaneamente imoral; terceiro, pois a moral pressupõe diversamente de direito, que não pode existir por meio da violência; e por último, pois o direito objetiva tornar possível a convivência social, independente da adesão moral.
Uma concordância absoluta entre direito e moral violaria o pluralismo inerente ao Estado Democrático de Direito. O direito penal só incide em ações imorais quando elas prejudicam, lesionam, ações grave de bem jurídico alheio.
Deus e o Direito
O saber e a metafísica do direito provêm diretamente da fábula do paraíso original. Assim o direito não seria outra coisa senão continuação da tradição moral cristã por outros meios; a moral seria a continuação da religião.
Editar uma legislação democrática ou laica não significa, necessariamente, adotar um direito democrático ou laico. O direito não é fato, mas interpretação.
Caráter subsidiário do Direito Penal
Segundo uma visão social ou política, o direito penal somente deve ser chamado à intervir quando fracassarem outras instâncias de controle social. Já segundo uma visão lógico-sistemático há divergência nos autores, pois consideram um que o direito penal tem natureza subsidiária, e outros, constitutiva. Assim, Jescheck afirma que historicamente o direito penal constitui a forma mais antiga de manifestação do direito e regula, autonomamente, é sem recorrer à outros ramos, áreas extensas. Cezar Bitencourt diz que é preciso reconhecer a natureza primária e constitutiva do direito penal, e não simplesmente acessória, pois tutela de forma particular, de nova feição e distinta valoração.
O que se discute no direito penal é saber se um ilícito é ou não penal; em qualquer sentido o direito penal é subsidiário, e não primário. Isso se dá porque o direito penal se constitui a regra mais violenta de intervenção do Estado na vida dos cidadãos, intervindo em último caso.
Esse caráter subsidiário resulta de imperativo político-criminal proibitivo do excesso: não se priva de liberdade se existe meio menos gravoso e mais adequado, segundo princípio da proporcionalidade. Mas além dessa subsidiariedade social, existe uma lógico-sistemática, que decorre da unidade lógica do direito.
O direito penal é um direito residual. O que não implica que o direito penal não tenha autonomia relativamente aos outros ramos do direito, razão pela qual pode criar conceitos e institutos próprios que nem sempre coincidem com os outros ramos do direito. Não se deve tomar, também, que a intervenção penal seja a mais grave, uma vez que as sanções dos outros ramos podem ser mais pesadas; à exemplo os crimes de trânsito, na qual as sanções administrativas são mais pesadas do que as penais.
Segundo Afonso de Castro, o Direito penal é a fortaleza e os canhões dos demais direitos, logo, só deve intervêm quando não há mais regulação pelas outras fontes do direito.
Caráter Fragmentário do Direito Penal
Também por causa de seu caráter subsidiário, o direito penal não constitui um sistema exaustivo de ilicitudes ou de proteção de bens jurídicos, mas descontínuo, fragmentado, uma vez que sua intervenção pressupõe o fracasso de outras formas de controle. A subsidiariedade e a fragmentariedade revelam a relatividade dessa proteção extrema.
Direito Penal, Política Criminal e Criminologia
Distingue-se direito penal, criminologia e política criminal.
A criminologia é uma ciência empírica e interdisciplinar que se ocupa do Estudo do crime da pessoa do infrator, da vítima e do controle social do comportamento criminoso, ou seja, estuda o problema da criminalidade sobre vários aspectos (causas, sociológicos, psicológico, biológico). Subministra uma informação válida, contrastada, sobre a gênese, dinâmica e variáveis principais do crime, assim como os programas de prevenção e controle social – Por Garcia-Pablos.
Direito penal é um saber normativo, ele se ocupa das normas que regulam a atividade penal do Estado. Diferente do Direito Penal, ciência do dever ser (normativa), a ciência é uma ciência do ser (empírica), baseada na análise e investigação da realidade.
Já a política criminal, como parte da política, é um saber estratégico que se ocupa do problema da criminalidade e de formas de seu enfrentamento, penais e não penais, ou seja, gestão política dos conflitos humanos por parte do Estado; a qual gestão não cabe somente ao legislador e autoridades administrativas, mas a todos aqueles que lidam com o direito penal, de alguma forma, em especial os juízes, Ministério Público e polícias.
Apesar de diferenciados, os três caminham num sentido de um modelo integrado, imposto pela necessidade de um método interdisciplinar e pela unidade do saber científico. Alexandre Baratta assinala que entre os dois instrumentos de política criminal, o direito penal é o mais inadequado, em razão da violência estrutural inerente ao seu funcionamento.
Remetendo-se a Miguel Reale em relação à estrutura tridimensional do direito, a criminologia se ocupa do crime como fato; a política criminal, do valor; e o direito penal, da norma.
Distinções entre Direito Penal e Política Criminal
Primeiro, o direito penal é um fenômeno político, pois se faz do direito penal para responder a determinados conflitos por julgá-los à sua própria afirmação enquanto Poder. Segundo, a atividade do juiz é inevitavelmente criadora, pelas razões conforme Rober Alexy: a incerteza da linguagem jurídica, a possibilidade de conflitos entre as normas, as lacunas da lei e a possibilidade de se tomarem decisões contra a letra da lei. Por fim, entende-se que a dogmática penal deve estar político-criminalmente orientada, conferindo ao direito penal um papel instrumental e auxilia da política criminal.
A atividade judicial constitui uma atividade política por excelência, uma vez que o juiz sempre adere ou se vincula a uma dada concepção político-criminal, mesmo que esteja julgando rigorosamente conforme a lei, sendo lei uma expressão política; as decisões judiciais são, por sim, decisões políticas.
Daí diz Maiwald que não existe um limite rígido entre política criminal, direito constitucional e Dogmática jurídico-penal, mesmo porque o dogmático e o legislador devem argumentar político-criminalmente o direito vigente que o legislador deverá aplicar em suas faces mestras.

Aplicabilidade do Direito Penal
O código penal é aplicável a toda sentença legal extravagante ou especial, sempre que essa não se disponha ou então seja omissa. Lei omissa recorre ao código penal.

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