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terça-feira, 13 de setembro de 2011

Concepções sobre a Constituição (Direito Constitucional I)

Direito Constitucional I
Tema – Concepções sobre a Constituição
Principal Bibliografia utilizada: Não identificado
Concepções sobre as Constituições
São teses unilaterais, que procuram afirmas o que faz a constituição dentro da ordem jurídica.
Ferdinand Lassalle
Fora alemão do século XIX, contemporâneo de Carl Marx e considerado o pai da sociologia constitucional. Não acredita no potencial da constituição e mudar a realidade, é uma folha de papel incapaz de mudar a sociedade e por isso deveria espelhar a realidade, uma vez que se for contra ela, será derrubada.
A constituição real de um Estado não seria um documento jurídico, mas sim fatores reais de poder, sejam as forças armadas, a igreja ... aquelas forças sociais que tenham, de fato, influência política.
Como contemporâneo de Marx, possui uma visão próxima à visão marxista do direito, a qual coloca o direito como um instrumento de dominação
Concebe a constituição em sentido sociológico, na qual a constituição de um país é a soma dos fatores reais de poder que regem nesse país, não passando de uma constituição escrita de uma folha de papel.
Carl Schmitt
Fora alemão do começo do século XX, influente até a 2ª Guerra Mundial e um dos ideólogos do nazismo. Coloca a constituição como decisão política fundamental (decisão política e no poder político), e quando houver alguma dúvida à decisão deve ser atribuída ao detentor do poder político. Diz que o guardião da constituição deve ser o chefe de Estado, além de colocar o sentido da constituição quando a dúvida se colocar. Usa como critério para saber quem é o titular do poder político final quem tem a competência para declarar ‘Estado de Exceção’.
Concebe um sentido político, na qual a considera como decisão política fundamental, decisão concreta, decisão concreta de conjunto sobre o modo e forma de existência da unidade política. Faz distinção entre constituição e leis constitucionais, na qual a constituição só se refere à decisão política fundamental e as leis complementares são os demais dispositivos inscritos no texto do documento constitucional, que não contenham matéria de decisão política fundamental.
Em 1933 A. Hitler instaura no ordenamento jurídico alemão a ‘Lei de Autorização’, a qual recorre à teoria de Schmitt; tal lei ordinária dava o poder de desconsiderar a constituição ao chefe de Estado, ou seja, dava à Hitler o poder supremo.
Hans Kelsen
Fora o principal autor do positivismo-normativista.  Separava o direito da moral; dizia que a sentença judicial deve ser compatível com a lei, que é valido se for compatível com a constituição; justiça e moral são pré-jurídicas, justiça só é verificada na edição da lei e por isso  as normas são avaliadas pela sua coerência externa. Estuda o direito segundo uma visão formalista. A constituição é a norma jurídica fundamental, de maior hierarquia no sistema, uma norma pré-suposta; é a força na relação formal entre as normas.
Apresenta a teoria jurídica, a qual é uma teoria formal em que se discutiria o conteúdo. A constituição é a primeira norma posta e positiva dentro do sistema. Quanto mais atos jurídicos maior é o número de liberdade, os atos são a moldura do sistema jurídico. Nesse sentido, é desejável que a constituição seja o mais objetiva possível para que não haja abertura para avaliação moral, para que o jurista não vire legislador. A sentença é a norma mais específica. A sentença estuda as normas e suas relações entre si.
Concebe um sentido jurídico, na qual a constituição é norma pura, puro dever ser. Admite dois sentidos: o lógico-jurídico, em que constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídico-positiva; e o sentido jurídico-positivo, que equilibra a norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau.
Lassalle Vs Schmitt Vs Kelsen
Para Kelsen, Lassalle e Schmitt olham pelo aspecto errado, estão preocupados com o aspecto errado uma vez que tais matérias não são relevantes para o jurista; Critica Lassalle quando diz que a origem não é o importante para o jurista, mas sim a conformidade com a constituição. Kelsen diz que o guardião da constituição deve ser tribunal constitucional, e com isso discorda de Schmitt; a norma deve ser aplicada por um órgão, e não pelo Chefe de Estado.
O tribunal constitucional de Kelsen é um órgão composto por juízes cuja função é interpretar a constituição (legislador negativo). A diferença entre o tribunal constitucional e a corte suprema, está que a corte suprema estabelece uma série de competências que não se ligam à constituição, além de assuntos constitucionais; já o tribunal constitucional possui uma função específica de assuntos constitucionais.
Konrad Hesse
Alemão do século XX, possui uma visão contemporânea e, por isso, tenta superar as limitações das outras visões. Tenta expor uma visão que leve em conta tanto a realidade das forças políticas, quanto o direito no seu potencial transformador. Assim, concebe a constituição com uma força normativa com potencial para modificar a realidade.
Com relação à norma, o ser se adequa ao dever ser, contudo a constituição também tem seus limites, ou seja, a força normativa não é limitada. Pode haver situações em que a realidade seja tão forte que venha a eliminar essa força normativa; a constituição estabelece uma tensão (conflito) permanente com a realidade.
Possui uma visão mais equilibrada.

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