Causas de Justificação – Excludentes de Ilicitude
As causas de justificação são as disposições que adequam um fato típico ao direito, desse modo, tiram a ilicitude do ato. A ilicitude é comporta duas partes, a parte positiva é a realização de todos os elementos do tipo e a negativa é a ausência de causas de justificação. O elemento da ilicitude mão é virtude apenas do direito penal, o reconhecimento da presença deste faz coisa julgada no cível.
“C.P. - Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”
Alguns autores questionam essa classificação, principalmente entendendo que as duas últimas (inciso III) não são excludentes de ilicitude, mas da própria tipicidade; especialmente na Alemanha, com Roxin.
Elementos subjetivos
Há um questionamento por parte dos doutrinadores na questão da necessidade do conhecimento da tomada das excludentes de ilicitude. Assim, como ressalta Roxin, uma conduta pode ser conforme o direito se desaparecer tanto o desvalor da ação como o desvalor do resultado; Por isso é que, substituindo o desvalor da ação, não pode haver legítima defesa sem vontade de defender-se, estado de necessidade sem intenção de salvar bem em perigo, nem estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito sem consciência de agir em tais condições.
Ao passo que, como Juarez Tavares, que considera juízo de ilicitude, assim como o de tipicidade, deve ser sempre aferido objetivamente, bastando a possível tomada como possível a verificação de uma situação justificante.
| Nada disso se aplica ao crime culposo |
Excesso
“C.P. art. 23, Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.”
Se aplica sempre que o autor, achando-se inicialmente amparado por uma causa de justificação, for além de seus limites legais, cujo o exercício em um segundo momento mostra-se excessivo. Configurando-se o excesso, o agente que se defendia passa da legalidade à ilegalidade, devendo responder penalmente à título de dolo ou culpa, isso porque, embora inicialmente legítima, converte-se em ilegítima.
O excesso pode, eventualmente, se converter em Legítima defesa sucessiva, em que o agredido passa a ser agressor; o novo agredido pode passar a atuar em legítima defesa também.
O excesso normalmente caracteriza um crime autônomo.
Efeitos da sentença
Como regra:
1 - Faz coisa julgada no cível; excluindo, assim, a responsabilidade extrapenal (civil e administrativa).
2 - Impede a aplicação de qualquer outra consequência penal (como as medidas de segurança).
3 - Os partícipes não responderão penalmente, devido à legalidade do autor.
No entanto, não fará coisa julgada no cível, admitindo-se a reparação de danos, excepcionalmente:
1 - Erro (putativo);
2 - Erro sobre a pessoa e aberratio ictus (erro na execução do crime);
3 - Excesso.
Quanto ao estado de necessidade, o Código civil assegura a indenização à pessoa lesada ou dono do bem jurídico lesado sempre que não for o culpado pela situação de perigo, cabendo, também, ação regressiva à terceiro responsável.
Erro
“C.P. art. 20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”
Esse erro pode ser evitável, em que o gente não responde penalmente, e inevitável, em que o agente responde à título de culpa, se o tipo penal à recebe.
Distinção das excludentes de culpabilidade
As excludentes de ilicitude valem para o Direito como um todo, não apenas para o Direito Penal, ao passo que as de culpabilidade valem apenas para o Direito Penal.
Ora pode ser excludentes de ilicitude ora pode ser excludente de culpabilidade. O CPM traz o estado de necessidade como excludente das duas.
Legítima defesa
É aplicado sempre que há ataques ilícitos a bem jurídico seu ou de outrem. É a proteção individual de si ou de outrem, além de afirmação ao próprio direito.
“C.P. Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”
Requisitos
Para que se configure uma legítima defesa, faz-se necessário o concurso dos seguintes requisitos:
1. Agressão injusta
2. Agressão atual ou iminente
3. Defesa de direito
4. Necessidade e moderação nos meios epremgados.
Agressão injusta
É invocado quando for agressão, necessariamente humana (ato de terceiro – ação ou omissão) que lese ou ameace de lesão um bem jurídico próprio ou alheio.
Em se tratando de um ataque animal, enseja-se o estado de necessidade, exceto se conduzido por uma pessoa, em que o animal será mero instrumento. Não cabe legítima defesa para atos de pessoas jurídicas, embora validas contra aqueles representantes. Não comporta legítima defesa aos atos puramente causas, seja ele por ataque compulsivo epilético, ou sonambulismo... que pode se traduzir em estado de necessidade.
Pode caber a legítima defesa nos casos em que o título é culposo ou por omissão. No caso da omissão imprópria há obrigação ao garante a efetuar a atividade (se o delegado se recusar a liberar o preso que acaba de ser beneficiado com um habeas corpus, o preso poderá aproveitar do descuido do guarda ou usar a força para evadir-se); e na omissão própria, uma parte da doutrina diz não ensejar legítima defesa.
A agressão, embora injusta, não precisa ser culpável, podendo partir do inimputável e inculpáveis em geral.
Segundo Roxin, a legítima defesa tem que ser último instrumento de proteção.
No caso do agente infiltrado, esse não detém o poder legal de cometer crimes, mas de apenas se perfazer, quando necessário, de uma legítima defesa, pra si ou outrem. Caso haja contrário essa defesa, responde penalmente pelo tipo cometido. Não se caracteriza estrito cumprimento do dever legal, uma vez que e instituto apenas do direito Penal Militar. Além do mais, se tolerássemos essa política, iriamos equiparar o Estado aos criminosos.
Atualidade ou iminência
É aplicada sempre preventivamente no começo da ofensa ou preventiva de maior ofensa, não sendo cabível contra agressão que já cessou ou contra simples ameaça desacompanhada de perigo concreto e imediato.
Tratando-se de agressão criminosa, pode se dar na fase de exaurimento.
Defesa de direito próprio ou de outrem
A expressão ‘direito’ é cabível a todo e qualquer direito passível de proteção jurídica. Desse modo se admite a legítima defesa para, inclusive, os bens do Estado ou de uma pessoa jurídica, quando se tratar de bens jurídicos individuais.
Entretanto, se tratando de direito de terceiro, a legítima defesa fica relativizada, de modo a só se admitir quando o titular do direito ofendido tiver interesse real ou presumido na proteção jurídica; se não concretamente uma necessidade da proteção ao bem jurídico, não se pode defende-lo juridicamente.
Pode caber legítima defesa real contra legítima defesa putativa.
Uso moderado dos meios necessários
Deve ser usada de forma proporcional entre a agressão e a defesa, de modo a ser necessária, eficaz e suficiente. Deve se usar o meio mais brando dentro do possível.
O uso de ofendículos, como grade elétrica ou cães..., para a proteção de uma propriedade, podem se encaixar na legítima defesa, ou, para alguns autores, exercício regular do direito. Entretanto, pode responder penalmente, por dolo ou culpa, se atingir pessoas inocentes.
Havendo Aberratio ictus, responderá civilmente pelos danos causados ao terceiro inocente, conforme vimos inicialmente.
“C.P. Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.”
É a autêntica causa de justificação, não cabendo, como faz a doutrina estrangeira, distinguir entre estado de necessidade justificante ou estado de necessidade exculpante, desse modo, exclui sempre a ilicitude do comportamento (Estado de necessidade justificante). Caso não seja reconhecido o estado de necessidade, pode ensejar em exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa (estado de necessidade exculpante, na doutrina estrangeira).
Com exceção, o CPM prevê o estado de necessidade de duas formas: como excludente de ilicitude e como de culpabilidade (art. 39 e 40).
Os casos mais frequentes são de aplicação a crimes patrimoniais, como furto e sonegação.
Quando exclui o crime
Em razão de uma situação de perigo atual ou inevitável, lesiona ou sacrifica um bem jurídico alheio. O choque de interesse entre titulares de bens jurídicos reconhece a qualquer um o direito e o sacrifício do direito de um deles deve ser inevitável.
Pode decorrer de ação humana. Digamos alguém toca fogo num navio ou em uma casa, e, para não morrer, deve-se lesionar um bem jurídico alheio. Também em razão de fenômenos da Natureza, calamidades e ações de animais. Já no estado de necessidade não há agressão humana e ilegal; há uma situação de colisão de interesses entre titulares de direitos ou de bens jurídicos.
Requisitos
Faz-se necessário:
1 - Perigo atual e inevitável;
2 - Perigo não provocado pelo agente;
3 - Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo;
4 - Inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado
5 - Ameaça de direito
Perigo atual e inevitável
Precisa que o perigo esteja se consumando, não necessitando de uma iminência, ou seja, por uma probabilidade. Pode caber em perigos que se renovem no tempo, podendo produzir dano à qualquer momento.
O perigo deve ser inevitável e que seja necessário que o agente não disponha de outros meios de evita-lo. Deve ser empregada a ação menos lesiva para afrontar esse perigo insubstituível e idôneo.
Segundo Hungria, o estado de necessidade é eminente subsidiário: não existe se o agente podia conjurar o perigo com o emprego de meio não ofensivo do direito de outrem.
Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo
O dever de proteção estão limitados ao perigos próprios de cada profissão. Sendo, assim, o enfrentamento do perigo como absoluto, não cabendo ações extraordinariamente danosas à vida, saúde ou integridade física.
Inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado
Deve se pautar no princípio da proporcionalidade, não sendo lícito sacrificar um bem jurídico de valor superior para a proteção de um bem jurídico de menor valor.
Ameaça a direito próprio ou alheio
Se dá a qualquer interesse digno de proteção, desde que essa intervenção, se por terceiro, seja feita com o consentimento do titular do direito.
Estrito cumprimento do dever legal
Quem cumpre um dever legal estritamente não pode, ao mesmo tempo, realizar tipo penal algum. Desse modo, exige-se o princípio da legalidade.
Embora o estrito cumprimento do dever legal infere em agentes públicos, pode o agente privado invoca-lo quando se encontrar no exercício de função pública.
Tal tipo pode ser aplicado conjuntamente com outras excludentes.
Exercício regular de direito
O autor faz valer um poder ou faculdade legal, dentro dos limites tolerados.
Consentimento válido do ofendido
1. Consentimento dado por agente capaz;
2. Disponibilidade do bem;
3. Ausência de vício de consentimento.
O consentimento deve ser feito por capazes; no entanto, há crimes, como o estupro, que o consentimento poderá ser dado por pessoa maior de quatorze anos, uma vez que a p0resinção de vulnerabilidade cessa com essa idade.
O consentimento pelo capaz não deve ser dado quando este estiver sob o efeito de drogas (lícitas ou ilícitas).
Como nenhum direito é absoluto, admite-se graus de disponibilidade.
O deve ser afastado o vício no consentimento (coação, fraude, erro).
Discute-se se o consentimento exclui a tipicidade ou a ilicitude. Segundo a doutrina tradicional, exclui a tipicidade, ora como excludente (supralegal) de tipicidade. Assim, quando não há o consentimento da vítima, não se configura crime.
Roxin diz que o consentimento do ofendido sempre exclui a própria tipicidade. Desse modo, o cirurgião plástico não invade a liberdade de seu paciente, mas o ajuda na realização de sua imagem corporal.
A lei prevê a redução de 1/3 a 2/3 para pessoas que não podem ser favorecidas com estado de necessidade, mas que estavam numa situação semelhante a uma em que o estado de necessidade poderia ser invocado. Por conta disso, o código admite uma redução de pena.
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