Inserção Histórica do Direito Civil (Direito Civil)

Inserção Histórica do Direito Civil

A Influência do Direito Romano

O direito civil romano se apresenta como a conjugação de vários sistemas: jus civile, o direito dos cidadãos romanos, os cives, direito baseado nos costumes dos antepassados (mores maiorum) e com sua primeira formulação legal na Lei das XII Tábuas.

A Primeira Fase, da criação de Roma ate o começo das guerras púnicas (século III a.C.), a Lei das XII Tábuas e o jus civile, criado pela jurisprudência dos pontífices, eram a expressão da época; jus civile como direito quiritário era exclusivo dos cidadãos romanos, tinha como fonte as sentenças proferidas pelos jurisconsultos clássicos e disciplinava as relações privadas (não exclusivamente). A propriedade dividia-se de acordo com os interesses econômicos (agricultura).

A Segunda Fase representa a consolidação, apogeu e exatidão do direito romano, acompanhando as alterações econômico-sociais do pós guerras púnicas e as conquistas do exército romano (estabelecimento do Império). O direito perde a imprecisão característica da época arcaica e alcança o ponto de maior exatidão e grandeza. Roma perde as características rurais e torna-se uma cidade cosmopolita e o centro do comércio mundial.

Em 367 a.C. cria-se o cargo de praetor urbanus, magistrado encarregado da jurisdição civil cujos atos eram chamados de jus honorarium (ou jus praetorium). O direito romano nascia da prática, jus honorarium é eminentemente jurisprudencial; o jus honorarium era o produto da atividade jurídica do magistrado, que além de aplicar o jus civile o completava e até reformava. Logo em seguida institui-se o cargo de o cargo de praetor peregrinus, o juiz para os estrangeiros, peregrini, cujas atividades resultaram no jus gentium.

Assim, o direito romano foi assimilando novos elementos e sobrepondo-se às suas características nacionais, para converter-se, progressivamente, em um direito comum e universal. Nascia, assim, um novo direito romano, um jus civile isento de formalismo, aplicável aos romanos e estrangeiros na disciplina de suas ações comerciais (aplicável à todos os participantes do comércio mediterrâneo; O jus gentium era, assim, o direito das relações comerciais e o instrumento da nova classe ascendente: a dos comerciantes e mercadores.

A Terceira Fase, a partir do século III, caracteriza-se pela vulgarização do direito romano e sua expansão por todas as províncias do império. O direito romano perde seu caráter nacional e transforma-se em um direito universal, embora com um prejuízo do pensamento e da técnica jurídica da época clássica.

A Queda do Império Romano, se dá com as invasões de bárbaros. Após a queda ocorre uma espécie de vácuo, uma vez que não houve outra civilização constituída, ou seja, um Estado organizado, mas sim tribos de bárbaros que não possuíam um estado organizado. Desaparece o caráter coercitivo do direito Romano, uma vez que era fundamentalmente de construção oral, declarado pelos pretores (magistrados) sobre aquelas matérias levadas à eles.

O legado do direito romano até hoje existe na cultura do mundo ocidental e traduz-se em alguns institutos de direito civil e como alguns princípios fundamentais. Fora o jus gentium o berço do Direito Internacional Privado; o surgimento do princípio da igualdade (igualdade jurídica) entre o nacional e o estrangeiro. Marcou o surgimento da norma jurídica com execução do poder impositivo do Estado.

O Direito Medieval

Essa época se caracteriza pela permanência do direito romano como direito comum, pelo surgimento dos direitos civis nacionais e pela criação das bases ou pressupostos culturais e científicos do direito privado contemporâneo.

Após a invasão dos reinos bárbaros, instalou-se na Europa uma pluralidade de cidades, nações e estados independentes, cada um com seu direito particular; o direito romano perdia sua vigência como ordenamento jurídico positivo até ser redescoberto no século XII, quando passou a ser considerado como direito comum: durante a Idade Média, direito civil é direito romano.

Devido as sucessivas invasões bárbaras, a ausência de um governo central e de uma proteção surge o sistema de suserania e vassalagem. É com o Regime Feudal que surgem os direitos particulares, jus proprium, que, com a mistura do direito romano (individualista), germânico (social) e canônico (fez a espiritualização do direito), formam a base do direito civil moderno.

Com o tempo o direito civil passa a ser considerado o direito privado dos povos decorrente da nacionalização que cada estado faz do direito romano comum.

O direito romano chegou À modernidade em sua integridade e em sentido vivo e, assim, influenciou todos os códigos da modernidade.

O Direito Moderno

O direito moderno compreende uma era de profunda repercussão no direito privado, desenvolvimento dos Estados nacionais e absolutos, revoluções intelectuais do racionalismo e o desenvolvimento do individualismo.

Com a expansão do comércio surge a burguesia mercantil que, à procura de estabilidade comercial, favoreceu a centralização e fortalecimento da monarquia. O desenvolvimento do Capitalismo consagra o individualismo como princípio fundamental da ordem jurídica moderna, assim como os movimentos da reforma religiosa e contra reforma, que ainda desenvolveram a aplicação de um direito geral e igualitário.

Ligado à revolução comercial está o progresso da filosofia e da ciência, com o desenvolvimento de conceito de que as instituições política e jurídicas de um país devem ser colocadas a serviço dos interesses particulares, do individualismo político, do individualismo econômico e do individualismo jurídico (indivíduo como finalidade e fonte das regras de direito).

O racionalismo , expresso no direito natural, dá origem a uma codificação do direito civil, que deixa de ser romano para ser nacional. Essa racionalização do pensamento e da cultura levou a construção da ciência jurídica.

A Revolução Francesa aboliu o regime feudal e consagrou o princípios da igualdade, liberdade individual e da propriedade. Com a Era napoleônica surge a codificação; o código passou a ser a garantia das liberdades civis. Os mais importantes códigos são o Alemão e o Francês.

Tem-se, nesse período, o Bill of Rights inglês, a Declaração de Direitos de Virgínia norte americano, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a criação do Estado de Direito. Junto aos Estado de direito tem-se a lei como expressão da vontade geral, a Constituição conforme a hierarquia das leis, a divisão dos poderes, a generalidade e abstração das regras jurídicas, a distinção entre direito publico e privado, a crença na neutralidade do ordenamento jurídico, o homem como sujeito de direitos (livre e igual – tradição iluminista).

Segundo Hegel, o princípio dos tempos modernos é o direito subjetivo, com o individualismo, autonomia e responsabilidade do indivíduo.

Código Civil Francês

 Fora o primeiro das codificações modernas. Fora elaborado por N. Bonaparte e juristas práticos e teve como material os costumes, o direito romano, ordenações reais, as leis da revolução, a jurisprudência dos antigos parlamentos e o direito canônico. Caracterizou-se por ser laico e individualista, sendo o modelo específico das relações entre o humanismo jurídico e a ordem civil.

Código Civil Alemão

Representa a síntese dos estudos doutrinários desenvolvidos na Alemanha no curso do século XIX, tomando por base o direito romano e germânico. É sistemático, rigoroso, profundo e dogmático, com normas muito abstratas e com grande elasticidade, o que permite à jurisprudência adaptar seus dispositivos a muitas e distintas situações de fato. Contudo, seu rigor técnico e a obscuridade na linguagem restringem seu entendimento aos juristas.

Evolução do Direito Civil

Com base na tradição oral o Direito Romano não chegaria até hoje em sua integralidade. Após a bipartição do Império Romano, o imperador Justiniano, do Império Romano do Oriente, decidiu produzir uma consolidação do Direito Romano, o Corpus juris civilis. Essa consolidação se dividia em quatro grandes livros: Institutas; Codex; Digesto; e Novillae. O que facilitou sua preservação intacta até os dias de hoje.

Quanto à preservação física, isso se deu com o Corpus juris civilis. E quanto à vivacidade do Direito Romano se deu por meio da Igreja, uma vez que era a única instituição que permaneceu nos campos (geográficos) mais remotos e baseado na vinculação à um poder central (o papa), características que foram raras após as invasões bárbaras. Era a Igreja a responsável pelas biblioteca (bibliotecas monasteriais), que preservaram os resquícios de cultura.

Sabendo-se que a religião oficial de Roma fora o cristianismo, a Igreja fora a guardiã da cultura da antiguidade; o Direito Romano havia incorporando os princípios da própria igreja, por ser oficialmente católico. Surge o direito Canônico, fundado nas bases do Romano, era o direito da Igreja; um poder auxiliar e decisivo para a Igreja era o Direito Romano.

E nesse contexto, os institutos criado pelo direito romano estão bem esclarecidos, já os que não, ainda possuem divergências em entendimentos.

O Direito divide-se em duas vias: um direito romano-germânico, e o Common Law, o direito britânico, que é de influência romana (mais próximo do original romano) e com menos intensidade da igreja.

O conteúdo do direito civil, em Roma, era um direito comum e abrangente. Ao longo dos anos foi se fragmentando em outras áreas do direito por um processo de especialização. Isso se deve porque as sociedades vão ficando mais complexas, criando novos conflitos, tornando necessários novas normas.

De tantos ramos poderia se pensar que o Direito Civil sumiria, o que não ocorreu devido ao fato, fazendo-se analogia à uma árvore, de ser o tronco dos outros ramos e por mais que as relações se tornem especializadas, as questões ordinárias continuam existindo (as pessoas continuam nascendo, morrendo, casando, separando, tendo filhos...). O código Civil é a constituição do homem comum, Miguel Reale.

Direito Civil Brasileiro

Nos primeiros tempos de colônia, até 1531, quando entra as ordenações Afonsinas, o direito era o dos costumes e usos, no mais das vezes, a força física. Com a Confirmação dos Direitos de D. Manuel de Portugal sobre as terras do Brasil, por intermédio da Bula papal de João II, entra em vigor as ordenaçõess Manuelinas.

As Ordenações Afonsinas, posteriormente substituídas pelas Manuelinas, e que perduraram até meados de 1500, não tiveram nenhuma influência no direito brasileiro, uma vez que não havia uma sociedade formada, logo, não teve tanto uso.

No período de Capitanias hereditárias, a legislação brasileira formava-se por cartas régias, as quais remetiam-se às doações das capitanias, e cartas forais, as quais completavam as cartas régias e eram um contrato enfitêutico que determinava os tributos dos capitães e dos que recebessem terras sesmarias.

A primeira legislação que marcou nosso direito foi a chamada ordenações Filipinas (1609); foram quase três séculos de vigor no ordenamento brasileiro, sendo revogada pelo código do Brasil República. Era uma legislação Espanhola, que passou a vigorar em Portugal, e consequentemente no Brasil colônia, após a unificação das Coroas da Espanha e de Portugal, após vagar-se o trono de monarca português: Felipe II, na Espanha, ou Felipe I, em Portugal.

Era uma ordenação retrógada, ultrapassada, e minuciosa, detalhista, o que indicaria uma curta vigência. E de fato, só se adaptou à realidade devido à ‘Lei da Boa Razão’, uma lei instaurada pelo governo português, após a restauração do trono com um monarca português, na qual estabelecia como deveriam ser aplicadas as ordenações Filipinas, lei de interpretação, o que flexibilizava-a; colocava-se, principalmente, a analogia, como uma espécie de parte geral (princípios) das ordenações Filipinas. Fazia exceção apenas às matérias das leis colonialistas.

Mesmo após a independência do Brasil, essa foi a legislação que durou por quase um século. O sete de setembro foi quase casual, não foi algo pensado e preparado; se houvesse uma revogação das ordenações se entraria em um vazio legislativo. Foi por isso que o primeira Lei do Brasil Independente, Lei de 20 de outubro de 1823 baixada pela Assembleia constituinte, que fazia vigorar a legislação portuguesa, exceto aquelas leis específicas do colonialismo.

Ainda sob o vigor das ordenações Filipinas, Entra em vigor o primeiro texto legislativo propriamente brasileiro: pelo Imperador Pedro I institui-se a Constituição Federal de 1824. A qual foi uma das boas constituições brasileiras, que colocava um artigo expresso de exigência de se produzir um Código Penal e Civil.

Em 1845, Carvalho de Monteiro apresenta um estudo sobre a revisão e codificação das leis civis.

Em 1850 entra em vigor o código comercial, que fora revogado pelo código civil atual.

Em 1858 é encomendado ao jurista Teixeira de Freitas uma consolidação das leis civis. Fora um Projeto de código muito ousado e inovador para a época. Apresentado como esboço do código em 1865, recebeu críticas severas por ir contra, principalmente, ao motor econômico da época, a escravidão. O Código não fazia menção à escravidão, que segundo Teixeira de Freitas era uma ponto tão vergonhoso para o Brasil que não merecia se quer entrar na consolidação. E é devido às críticas que T. de Freitas rompe com o projeto, que passa quase 100 anos esquecido, e por isso não influencia o código civil brasileiro.

Na década de 1950 que se retoma os estudos de T. de Freitas, o que acaba tornando seu esboço de código influente para os principais códigos modernos da América do Sul. Veles Salles, jurista argentino responsável pela consolidação do direito civil argentino, faz, em sua exposição de motivos, declaração clara de que o esboço de T. de Freitas fora base do Código Civil Argentino.

Após o rompimento de T. de Freitas, o ministro da justiça, Nabuco de Araújo, incumbiu-se de elaborar um novo projeto, o que não se pode levar até o fim devido sua morte; é visível a influência do esboço de T, de Freitas. Em 1881, Felício dos Santos, seu se oferece para terminar a obra de Nabuco Araújo, apresenta um projeto, “apontamentos”, que recebeu parecer contrário da comissão composta para analisa-lo. Essa mesma comissão tentou uma codificação, logo se dissolveu. Em 1889 nomeou-se uma nova comissão, que não chegou a apresentar nenhum projeto.

Assim, proclama-se a República e ainda não se tem um código civil. Em 1890, com a tentativa de Coelho Rodrigues, nomeado pelo ministro da justiça Campos Sales, não se conseguiu a transformação em lei. Nesse contexto, o agora presidente Campos Sales designa Clóvis Bevilápua, em 1849, para elaborar o código civil do Brasil República. Em 1900 o jovem jurista apresenta seu anteprojeto, que é encaminhado para o Congresso, no qual é discutido por 16 anos, sendo 14 deles em tramitação no Senado. (algumas das mais belas páginas dos anais do senado estão na discussão sobre o código.) Na discussão do código, o Senador Ruy Barbosa é quem mais critica o código, e por isso apresenta muitas emendas, muitas delas sobre redação; Já o Senador Carneiro Ribeiro é quem mais defende o código, recebendo um dos capítulos de Ruy Barbosa, por livro, chamado ‘Replica’, em resposta às suas argumentações/defesas.

Bevilápua era contemporâneo do Código alemão, tal código introduzia a parte geral, que era a unificação dos grandes princípios do Código; assim, Bevilápua incorpora as inovações do código alemão. Caracterizava-se pela harmonia entre a ordem e a liberdade, entre a tradição e o progresso; adotava a concepção de posse de Ihering e de propriedade do direito romano, além de apresentar ideias novas, como o reconhecimento do filho ilegítimo de qualquer espécie, a investigação de paternidade, a igualdade jurídica dos cônjuges.

É aprovado em 1916.

O processo de construção do código é lento, pois além de ser abrangente, é fruto de um regime democrático. O mesmo não se Deu com o código civil italiano e português, pois foram adotados durante um período de regime ditatorial. O código de Bevilápua sofreu várias reformas: O direito de família do 1º Código, o original, sustentava três fundamentos:

                                I.            Supremacia do Marido sobre a mulher: era feito de tal maneira que o código coloca a mulher casada como relativamente incapaz, não podendo praticar atos sem o marido. Em 1961, isso começa a mudar, com o Estatuto da Mulher Casada; ganhado a igualdade plena apenas com a Constituição Federal de 1988.

                              II.            Casamento indissolúvel: o desquite era a única forma jurídica de separação, e resolvia apenas as questões de divisão dos bens e acaba com o dever de fidelidade, uma vez que o adultério era considerado crime. No entanto, não rompe com o vínculo matrimonial, quem fosse desquitado não poderia se casar novamente, isso só ocorria com a morte do cônjuge.

                            III.            Casamento como fonte legítima da família: portanto, havia distinção entre os filhos, ou seja, o ‘filho legítimo’, ‘filho natural’, ‘filho ilegítimo’ e ‘filho adulterino’ constavam na certidão de nascimento. Com a lei do divórcio revoga-se a questão da “legitimidade” do filho e passa a ser falta funcional se constar essa tal “legitimidade” na certidão de nascimento. No Entanto, só com a Constituição Federal de 1988 que se pode constar o nome do pai em caso de um ‘filho adulterino’.

As reformas quebram a harmonia e unidade do Código, criando contradições. Devido a isso, foi necessário a criação de um novo código civil.

O primeiro código, o código de 1916, revela um individualismo absoluto.

Na Década de 50 houveram sucessivas tentativas de elaboração de um novo código. Incumbe-se à Orlando Gomes, Caio Mário e Sílvio Marcondes redigir o novo código civil, retirado da pauta do congresso em decorrência de fortes reações.

Em 1967 é formada uma comissão, sob a presidência de Miguel Reale, para preparação de um novo código civil. Cada jurista, então, se encarregaria de um dos livris do código civil. Em 1972 fica pronto o ante-projeto. Entretanto sua demora é evidenciada pelas conturbações do cenário histórico-político da época: o fechamento do congresso na ditadura militar, regime de exceção, redemocratização,  a necessidade de uma nova constituição...

Com a estabilidade restaurada no país e, principalmente, quando o senador Josafá Marinho entende como indispensável que se chegasse a uma resolução em relação ao código, propõe a criação de uma comissão especial. Tal senador abre, durante um ano, audiência pública para a retomada da discussão do código, possibilitando a colaboração para atualizar o projeto, trazendo emendas.

Houveram muitas críticas ao Código Civil, entre elas: Críticas de natureza acadêmica, se haveria necessidade de um código, já que a ‘era dos grandes códigos’ havia acabado e a velocidade das transformações não cabiam mais em códigos, uma vez que tornavam-se obsoletos; queria-se microssistemas, setorização, não um código (década de 90); Código é uma legislação mais hermética; no novo código há uma técnica que o deixa mais flexível, utilizando clausulas gerais, não regula só determinadas situações, fica em aberto, pois é um conceito que muda conforme a sociedade. O Código já nasceu velho; entretanto, fora razoavelmente modificado. Houveram poucas mudanças entre os códigos, o que de fato não foi o que aconteceu; o novo código substitui o individualismo pelo solidarismo. O código atual contém nenhuma norma sobre assuntos que estão em voga (bioética, união estável); no entanto, um código não é porta de entrada de inovações, aquilo que está sedimentado na sociedade é o que entra no código, as inovações entram em leis extravagantes.

Em 2002 aprova-se o segundo código civil e em 2003 ele passa a vigorar no Brasil.