Direito Natural (Introdução ao Direito)

Introdução ao Direito 

Tema - Jusnaturalismo

Principal Bibliografia utilizada: "Fundamentos do Direito" - Hugo de Brito Machado Segundo 

Fundamentos do Direito segundo uma visão Jusnaturalista

                Recorrer aos elementos metafísicos, elementos que não podem ser apreendidos pelos sentidos, situados como estão além do mundo físico, é uma das possíveis formas de se explicar os fundamentos do ordenamento jurídico, apontando-lhe as origens, os elementos diferenciadores em relação a outros sistemas normativos e a razão de sua obrigatoriedade.

                Recorrer aos elementos metafísicos é o mesmo que recorrer, basicamente, às correntes naturalistas, que recorrem ao direito natural.^{1 2}

Historicidade do Direito natural

                Para Kelsen o jusnaturalismo emana da natureza, da razão humana ou da vontade de Deus³, por esse motivo sustenta que há um ordenamento das relações humanas mais elevado, valido e justo, diferente do direito positivo. A origem e a natureza do jusnaturalismo depende da visão de cada pensador da matéria, que varia, paradoxalmente⁴, com o tempo e o lugar da discussão⁵.

                No Egito antigo, e demais estados teocráticos da antiguidade⁶, ainda não se era claro o um ordenamento diferente do Direito positivo. O Faraó representava a vontade divina como também era um Deus: o justo é aquilo que ele ordena, não há lei, pois é o rei quem estabelece o justo segundo suas circunstâncias⁷. Mesmo assim o faraó não poderia ser completamente arbitrário, como contrariando a tudo e a todos e desrespeitando o que aos seus súditos. Nessa época, o homem tinha medo do desconhecido e assim recorria às explicações no misticismo, na religião; Nesse sentido o soberano poderia sofrer castigos divinos caso abusasse de seu poder⁸.

                 Surge na Antiguidade Clássica um padrão a ser seguido pelo Direito positivo, o de que onde há filosofia há o direito natural⁹. Foi na Grécia antiga que se associou a ideia de direito à leis inseridas em uma ordem geral¹⁰, decorrentes da natureza ou aprovados pelos Deuses¹¹.

Em Sofócles encontra-se a primeira referência a um direito natural, referindo-se às ordens eternas dos Deuses. Antígona descumpre uma ordem do rei por considerá-la injusta, e enterra seu irmão Polinice, argumentando que uma autoridade política não poderia sobrepor-se à lei divina, que cumprira ao sepultar o irmão. No argumento de Antígona haveria a primeira afirmação de um “justo por natureza, que se opõe ao Justo por lei; uma primeira versão do jusnaturalismo.

                Na Grécia acontece a derivação dos Deuses do Olimpo pelo homem, a justiça fica tendo origem divina e fundamenta as leis humanas.

                Na concepção de Heráclito há uma dependência entre a lei divina, eterna e natural, e as leis dos homem. Em que a lei divina é fonte eterna na qual a lei dos homens de alimentam. Contudo, se contradiz quando diz que para Deus não há justiça nem injustiça, que essas definições são atribuições dos homens; a justiça somente é cabível dos homens e Deus não interfere nela.

                Os Romanos os primeiros a teorizar sobre o direito, quando utilizaram a ‘jurisprudência’, a qual referia-se à à arte de criar e aplicar o seu direito. Admitiam a ideia de uma lei natural advinda da natureza e da razão que ordena e rege o universo; portanto, universal e imutável.

Acreditavam numa lei eterna impressa nos corações dos homens por meio da razão, que faz com que sejam iguais em toda parte e em qualquer tempo.

Para Cícero as leis escritas, o direito, viriam de uma outra lei, não escrita, a própria lei da natureza, com validade universal e única capaz de impor aos homens o princípio da razão. Por via dessa lei natural, o homem, cidadão de qualquer parte da terra, poderá distinguir uma conduta má de uma conduta boa e assim, diferenciar o justo do injusto.

                Em Roma, era, então, um direito natural é imutável, enquanto o direito fundado na lei pode ser alterado por efeito de outra lei ou por costumes.

                Já na Idade Média, em que a Igreja católica influenciava, o ideal de direito era fundamentado na Razão divina¹². O direito positivo feito pelos rei era cumprido sempre que não contrariava as leis divinas, sendo a legitimação do rei feita pelo Papa¹³.

Afirma-se a existência de uma justiça imanente revelada por Deus e pelo Evangelho e que seria o princípio ordenador de todo o universo.

Segundo Del Vecchio, a doutrina cristã não tinha significado político, jurídico ou moral, contudo seus efeitos foram marcantes: aproximou o Direito da Teologia, uma vez que o mundo é governado por Deus e por isso o direito emana de uma ordem divina e o Estado como instituição divina; contudo a vontade divina faz se conhecer pela revelação, ou seja, antes de demonstrada ela deve ser acreditada ou aceita pela fé¹⁴.

Escolástica – São Tomás de Aquino Lei natural – lei da consciência; lei escrita no coração dos homens por obra de Deus, O direito para Aquino tinha de ser eterno porque o que é contingente não pode ser objeto de análise racional. Define a lei (lex) como a regra ou medida dos atos que orienta a ação (ou inação). A lei promove uma ordenação da razão para o bem comum. Essa concepção cria a exigência de: objetividade, sem a qual a lei não poderia ser ensinada e compreendida e, assim, deixaria de orientara ação; e promoção do bem comum, sem a qual é irracional e incompreensível e, assim, igualmente deixa de orientar a ação. Ao afirmar a objetividade do direito, Santo Tomás nega uma concepção voluntarista de direito, pois para ele a vontade é sempre subjetiva. A lei apenas publica as relações entre as pessoas e as coisas que a razão revela. Concebe 4 categorias de leis, todas elas unidas num só contexto – a razão divina o   Lex aeterna – razão divina: a inteligência infinita de Deus. O plano racionam que ordena todo o universo. o   Lex naturalis: a participação do homem na sabedoria divina, mediante a razão que lhe for conferida pela graça de Deus. Aquilo que o homem é levado a fazer pela sua natureza racional. o   Lex humanas: é o ordenamento da razão para o bem comum, ditado e promulgado por quem tenha a incumbência de tomar conta da sociedade. Lei feita pelo homem, de acordo com a lei natural, promulgada pelo chefe da comunidade para o bem comum. o   Lex divina: revelada por Deus aos homens nas sagradas Escrituras. Uma ordem justa, para Santo Tomás, era aquela em que essas leis estariam em harmonia umas com as outras: a lei positiva poderia ser racionalmente deduzida da lei natural, fragmento de ordem eterna do universo que corresponde à lei eterna, produzida e revelada por Deus. A lei natural é para Aquino um comando racional e uma fração da ordem imposta por eus, governador do universo. Como um comando divino é naturalmente racional, assim como os seres humanos, a lei natural está presente no ser humano. Já a lei humana deriva da natural por obra do legislador por conclusão ou por determinação. o   Per conclusionem - quando a lei positiva deriva daquela natural por conclusão lógica. Exemplo: A norma positiva impeditiva do falso testemunho deduz-se da lei natural segundo a qual é preciso dizer a verdade. Ou, a norma que proíbe o homicídio deriva da lei natural que prescreve o respeito à vida humana. o   Per determinationem – quando a lei natural é muito geral e genérica correspondendo ao direito positivo determinar o modo correto segundo o qual esta lei deva ser aplicada. Neste caso, Santo Tomás admite que a validade da lei depende do ato do legislador. Exemplo: a lei natural estabelece que os delitos devem ser punidos, mas a determinação da medida e do modo de punição são determinados pela lei humana. Por isso, São Tomás afirma ter a lei humana vigor apenas por força do legislador que a institui. Logo, certas disposições derivam dos princípios gerais da lei da natureza, a modo de conclusões. São Tomás já demonstra a necessidade de investigação social como base do direito natural. Sobre a justiça, Santo Tomás desenvolve a concepção aristotélica, destacando que a justiça está orientada para a finalidade de promover o bem da comunidade. Mesmo quando um homem se orienta pela justiça em função de um bem que pode trazer a si, como virtude orientada para o outro, essa ação justa promove o bem comum. Daí por que Aquino afirma ser a justiça uma virtude universal, que orienta todas as virtudes individuais para o bem comum. A justiça universal é também denominada por Santo Tomás justiça legal. Seu objeto imediato é o bem comum, e seu objeto mediato, o bem de cada pessoa, inatingível sem a convivência universal.

No Iluminismo com a apresentação do antropocentrismo fez com que o ideal de direito passasse a ser o homem, sua razão ou dignidade. Do homem decorreriam as normas do direito positivo. Século XVII e XVIII o Direito natural escolástico passa a perder seu caráter religioso, saí daí um novo direito natural desencadeado por Hugo Grócio, o qual direito que fixa-se no relativismo¹⁵.

                Entretanto, mesmo entre autores medievais, que defendem uma existência de uma lei natural invariável, é possível aceitar uma certa variabilidade; é o caso de S. Tomás de Aquino: a lei natural é imutável em seus princípios primários e sua mudança só poderá acontecer de duas maneiras:

                I -             Por meio da adição, tanto pela lei divina como pelas leis humana.

              II -             Para que seja feita uma observância dos preceito primários, feito naquelas causas especiais quando em certos princípios secundários há certas conclusões particulares¹⁶.

São nesses casos particulares de S. Tomás que autores positivistas invocam argumentos para demonstrar a inexistência de um padrão de justiça¹⁷.

Hugo Grócio Hugo Grócio é considerado o fundador do jusnaturalismo moderno. Rejeita o voluntarismo teológico e reafirma o jusnaturalismo em sua versão racionalista ao tratar o direito natural como um ditado da razão, independente da vontade e da existência de Deus e válido para todos os povos. Sustentava a imutabilidade do direito natural ao compará-lo dom os axiomas matemáticos. Para ele, nem Deus poderia modificar as normas advindas da conformidade ou não conformidade dos atos humanos com a natureza, como não poderia fazer com que dois e dois não fossem quatro. Além de tornar puro o jusnaturalismo de elementos teológicos, Grócio modifica os sentidos do direito e da justiça e alarga as fontes possíveis do direito. O direito para ele vinha de uma dupla fonte: o necta ratio (reta razão) e o appetitus societatis (o desejo de uma sociedade ordenada). Sobre o appetitus societatis diria: “Entre as coisas que são próprias dos homens está o desejo de sociedade, isto é, de uma comunidade, não de uma comunidade qualquer, mas tranquila e ordenada, segundo a condição do seu entendimento com os que pertencem à sua espécie”. Há um direito mais amplo e que será a regra dos atos morais (atos praticados pelos homens) que obriga ao que é reto. É um direito em sentido mais estrito. Nesse sentido há duas espécies: o natural e o voluntário. Este é chamado de constituído ou legislativo. Voluntário – divino e humano. Voluntário – humano – pode ser tríplice: civil-estatal, civil amplo (interestatal) e o civil restrito.

No século XX diversos autores passaram a defender explicitamente a existência de um direito natural variável:

Arnaldo Vasconcelos: os tipos de Direito Natural concebido pelos jusfilosofos demonstra compromisso social de ordem histórica e sociológica¹⁸.

Depois Registra-se o descredito do Jusnaturalismo, devido a sua indiferença para com o tempo e o espaço:

José de Oliveira Ascensão: há uma tendência que deve ser acentuada e que reconduz o direito natural à historicidade, ligação estreita fu fundamento do direito e uma dada situação histórica¹⁹.

                Ronald Dworkin: se reporta a princípios cuja origem se encontra na compreensão do que é apropriado, desenvolvida pelos membros da profissão e o público, ao longo do tempo. A continuidade do seu poder depende da manutenção desse pensamento²⁰.

                A Ideia de um Direito Natural eterno e imutável pode ser considerada decorrente de uma concepção de que o universo teria sido criado tal como é hoje, também eterno e imutável. O natural estava associado à invariância. Atualmente, o universo e o que nele está inserido é visto como algo dinâmico. É da natureza a mudança²¹.

                *22 Não é o propósito desta tese, contudo, aprofundar e exaurir o exame das particularidades de cada corrente ou vertente do jusnaturalismo.22

                É importante destacar que apesar da evolução apontada e dos conceitos antigo e moderno de Direito natural serem distintos²³, o jusnaturalismo caracteriza-se pelo recurso à existência de normas não positivadas, que serviam de modelo e fundamento ao direito positivo²⁴. Em suma, pode se dizer que o direito é dependente de certa forma do que o direito deve ser²⁵, existindo um padrão (exclusa a origem e natureza) a partir do qual a ordem jurídica positiva vigente pode ser julgada.

                Portanto, faz desnecessário, para caracterizar uma corrente como jusnaturalista, que o modelo do que o ‘direito deve ser’ seja eterno, imutável e invariável, existindo como realidade independente do homem²⁶. Basta que apenas trate de um modelo normativo pressuposto, idealizado e distinto do direito posto.

Justiça

                O direito natural consiste me um conjunto de normas ideal na visão de mundo pelo homem, o que corresponde à própria ideia de justiça, atribuído a uma origem que se tem modificado ao longo da história.

                Entretanto, discute-se quem será o juiz dessa concordância ou aproximação? Se, para o jusnaturalismo, o que o direito é depende, de certa maneira, daquilo que o direito deve ser, pergunta-se: daquilo que o direito deve ser para quem? A quem cabe dizer o conteúdo do direito natural, a fim de, com ele, justificar a observância – ou a inobservância – do direito positivo? Esse o principal problema, que expõe as correntes jusnaturalistas a duras críticas.

Principais críticas

                Defeito das correntes jusnaturalistas:

                I -             Gera insegurança e incerteza.

              II -             São acientíficas.

            III -             Ao mesmo tempo que permite a desobediência a uma ordem jurídica ditatorial, permitem a um ditador desobedecer a uma ordem democrática, que seja para ele supostamente contrária ao direito natural²⁷.

Esses defeitos são apontados por não ser possível determinar, objetivamente, o conteúdo dessa ordem suprapositiva pragmática ou ideal do direito natural.

                O equívoco no jusnaturalismo parece ser o mesmo que acontece em discussões sobre as formas de governo. Platão defende que o melhor governo seria aquele liderado por sábios²⁸, contudo sua proposta tangencia o principal problema o de quem será considerado sábio e a quem caberá a determinação dos sábios incumbidos de governar. A afirmação de que o ordenamento positivo deve fundar-se em um modelo ideal de direito, do qual depende sua correção, tangencia a questão: quem determinará se o direito positivo está, ou não, conforme esse modelo ideal?

Dizer que o fundamento do direito positivo reside no direito natural desloca o problema, o que muitas vezes não contribui para tornar adequado (diria o leitor: para quem?) o ordenamento jurídico. A lei humana teria, portanto, que se compatibilizar com a da igreja²⁹. Mesmo com o parâmetro sendo a “natureza”, o padrão não seria a opinião dos cientistas, pois, segundo Radbruch, o direito natural eterno e invariável (descoberto e não criado pelo homem) é um equívovo; a mesma época e povo apresentam opiniões diferentes sobre a meta e configuração da ordem jurídica, as quais pareciam igualmente ‘naturais’ aos seus defensores e entre as mesmas na qual a ciência não tem a capacidade de decidir com validade. Em suma, o padrão não seria a opinião dos cientistas por não poder dá-las com validade geral devido às opiniões divergentes de meta e configuração da ordem jurídica de um mesmo povo em uma mesma época³⁰.

Muitas vezes, se afastar a ordem positiva em face de uma ordem ideal, mais justa, para ser classificado como bom, dependerá da qualidade dessa ordem positiva, dessa ordem ideal e do autor desses julgamentos³¹. Além disso, a ideia de um ordenamento jurídico de validade universal e eterna é apontada como um grande equívoco, a justiça muda ao longo da história e de acordo com a sociedade.

Hegel: a respeito da busca por um ideal ou modelo de perfeição diz que exigir de um código a perfeição e não admitir um acréscimos são erros no desconhecimento da natureza dos objetos infinitos³³.

                Tobias Barreto: as regras de uma sociedade não são dadas pela natureza, independente da ação humana. Colocando-se, portanto, contra uma ideia de direito natural imutável, eterno e independente do homem³⁴, todas as normas naturalistas são efeitos, são inventos culturais³⁵. Sua crítica não atinge a todas as correntes jusnaturalistas, apenas aquelas que veem o direito natural como ente abstrato, imutável e eterno, dado ao homem e não construído por ele³⁹. “direito que deve ser e sentimento de justiça prevalecente em cada época não precisam necessariamente ser eternos e invariáveis, nem deixam de ser, pelo fato de não estarem positivados, também decorrentes do elemento cultural⁴³. Basta que sejam diferentes do direito positivo e lhe sirvam de modelo. A crítica de Tobias Barreto não consegue afastar as considerações valorativas do âmbito do Direito e de sua ciência. Não consegue, por outras palavras, afastar a ideia de que o que o direito deve ser tem sim influência sobre o que o direito é⁴⁷. Envolvem juízos de valor, de certo e errado.

                Conquanto esse direito ideal possa exercer influência sobre o direito positivo, tanto no plano da elaboração, como no plano da interpretação, da observância e da aplicação de suas disposições; vale ressaltar que eles – o direito posto e o que lhe serve de modelo - não se confundem.

                Nelson Saldanha: o Direito Natural não existe como um sistema a mais, ou como um outro Direito, duplicado em relação ao positivo, mas sim “como uma construção provinda de um pensamento, insatisfeito com a imperfeição das normas positivas ou convicto das bases racionais e ‘universais’ que elas devem ter. Cada uma das grandes formulações do jusnaturalismo corresponde a uma visão dessas bases, ou daquela imperfeição.”

                A crítica positivista é que para os jusnaturalistas se o projeto não tem essas características, ele não existe em absoluto, devendo ser ignorado.

Reaparição do direito natural

                Por mais contundentes que sejam as críticas positivistas, de forma recorrente se assiste “à ressurreição desse cadáver do direito natural que nunca se termina de enterrar nem de exumar” ⁵⁵.

                Arnaldo Vasconcelos: sem serventia de ordem prática, deixaria este direito natural de interessar e, dentro em pouco, ninguém lhe lembraria a existência passada. Em termos semelhantes, diz Brian Bix “enquanto algumas correntes se extinguiram em uma questão de décadas, a teoria do direito, ainda permanece vibrante, passou por transformações importantes, adaptanto-se às críticas que lhes eram desferidas e às novas circunstâncias.”⁵⁷

O homem é animal que se distingue dos demais pelo fato de diferenciar o real do possível. Tem a aptidão de conhecer o direito que existe e de imaginar o direito que poderia existir. Essa sua característica, decorrente de sua natureza de ser racional, confere-lhe a faculdade de julgar⁵⁸. Dessa forma, é impossível suprimir do homem a capacidade de, diante de uma ordem jurídica, imaginar-lhe um conteúdo diferente; ou de considerar que o que o direito é depende de certa forma do que o direito deve ser⁵⁹, pois o valor dado por cada um ao direito que é depende da adequação deste direito que é à ideia que cada um tem do direito que deve ser.

Não se pode negar que, quanto maior a adequação entre o direito real, posto, e o direito ideal, desejável, maior será o empenho para cumprir e fazer com que se cumpra o primeiro⁶⁰. E, quanto menor for essa adequação, maior será o estímulo para se descumprir ou, na melhor das hipóteses, tentar alterar o direito existente.

                Como toda obra humana, o Direito é examinado à luz de seus fins. Quando o direito posto não realiza os fins cuja realização as pessoas esperam, distancia-se daquilo que essas pessoas consideram que ele deve ser. Essa distância não só faz com que as pessoas não se sintam impelidas a cumprir as prescrições jurídicas, mas, em grau extremo, faz com que deixem mesmo de reconhecer aquele objeto como Direito.

Por mais subjetiva que possa ser a ideia de justiça, pode-se dizer que cada indivíduo alimenta uma e espera sua realização pelo Direito. Dessa forma o homem passa a ter cada vez mais elementos de convicção para descumprir os seus preceitos ou pugnar por sua modificação.