Instituições Jurídicas
Tema - Constituinte
Principal Bibliografia utilizada: Constituição Federal de 1988
Constituinte
É a constituição que traça, delimita, todos esses elementos. Define a forma do estado, como vai funcionar e os direitos básicos daquele estado. Se define, também, os direitos de 1ª, 2ª e 3ª geração garantidos.
Justiça x Segurança
Segurança e justiça são valores que se completam e reciprocamente se fundamentam. A justiça acontece na segurança concreta do direito.
A segurança jurídica constitui um dos componentes da justiça geral. Assim, juntas garantem a boa ordem da sociedade e da realização do bem comum.
Segundo as leis brasileiras e os tratados internacionais, todas as pessoas devem ter direito à segurança, significando protegidas de ameaças constantes. A segurança leva a proteção de locomoção, intimidade, liberdade e integridade psicológica e física. A segurança é o acesso à instituições confiáveis que busque a proteção de direitos individuais e coletivos e que agem de forma equilibrada e justa quando algo acontece.
A justiça seria o reconhecimento dos direitos, a ação imparcial e equilibrada.
Portanto, Segurança e Justiça não se contrapõem, mas enquanto esta é um valor moral, desarmado, sua garantia de efetivação no direito repousa na materialidade objetiva da segurança jurídica.
Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:
O preâmbulo é um conjunto de princípios orientadores a nível de interpretação da constituição; esse exerce uma força centrípeta sobre as demais normas constitucionais. Contudo não deve ser tomado ao pé da letra, pois assim estringe-se o sentido, não devem ser o único atributo obrigatórios para interpretação da constituinte.
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.
Durante a opressão do período militar, o povo ansiava por uma constituição que lhes garantisse direitos; Quando essa ditadura acabou a constituição se tornava uma necessidade. O desejo fluía a medida que a sociedade encontrava-se no arbítrio do agente público, o qual arbítrio era institucionalizado e legítimo, o direito existirá na medida que o agente os reconhecesse.
Em 1985, cumprindo uma promessa da Aliança Democrática, presidente José Sarney deu início aos debates sobre a convocação da Assembleia Nacional Constituinte. A divergência da época se deu entre os que queriam uma eleição exclusiva para escolher os representantes de tal Assembleia e os que queriam que o congresso se transformasse em tal.
Os que defendiam a convocação de uma Constituinte exclusiva argumentavam que os teriam mais legitimidade e independência para realizar seus trabalhos se fossem escolhidos estritamente para essa função. Alegavam que transformar os deputados e senadores em parlamentares constituintes dificultaria qualquer mudança substancial, uma vez que os eleitos estariam mais comprometidos com seus próprios mandatos do que com qualquer transformação profunda da estrutura política, econômica e social do país.
Contudo, o governo conseguiu aprovar a transformação do Congresso Nacional em assembleia Constituinte de 1986. Após aprovada a constituição os parlamentares voltariam às suas funções normais até o encerramento da legislatura.
A legitimidade de tal constituição fluiu do povo, pelo enorme desejo da população por esta; o desejo popular intenso se concentrava em ver seus desejos e anseios, expectativas, na nova Constituição.
Estado democrático
O termo refere-se à forma pelo qual o estado exerce seu poder soberano. Significa o governo do povo; nesse sistema as pessoas podem participar da vida política, pode ocorrer por meio das eleições, plebiscitos e referendos. Dentro de uma democracia, as pessoas possuem liberdade de expressão e manifestações de suas opiniões.
No Brasil a democracia é representativa, ou seja, os cidadãos elegem representantes em intervalos regulares.
Direitos Sociais
São aqueles que têm por objetivo garantir aos indivíduos condições essenciais para gozo dos seus direitos, por isso exigem do estado intervenções na ordem social. São de longo prazo.
Ex: direito de 2ª geração.
Direitos Individuais
Dizem respeito a pessoa, do indivíduo. São tutelados coletivamente mais por uma opção política, que pela natureza de seus direitos.
Ex: direitos de 1ª geração.
Liberdade e Segurança
A segurança e a liberdade são alternativas que se nunca vêm na mesma proporção. Quando se abdica o controle total de sua vida ao Estado, dando a ele a capacidade de coordenar legitimamente certas relações, se abdica ao mesmo tempo a posse de uma parte de sua liberdade.
Segurança possui mais de uma dimensão, pode ser jurídica, contra o estado, contra os atos de outras pessoas e coletiva (ruas, cidade, estradas).
Estado
É convocado para formular as políticas públicas que podem conduzi ao bem-estar, à igualdade e à Justiça. O Estado é Democrático de Direito, o que significa que destina-se a assegurar, garantia dogmática-constitucional, o exercício de determinados valores sopremos.
Direito como Valor
Valor é a qualidade das coisas. Para alguns pensadores, valor é objeto de uma experiência, vivencia; ao valorar nós estaremos emitindo um juízo de valor. O Valor surge de acordo com a historicidade.
Entre a Liberdade de imprensa e a liberdade de expressão, o juiz decide entre qualquer um dos pontos (ponderação). O juiz recebe muito poder, é mais inseguro e é mais fácil de se tomar uma decisão injusta ou justa.
É a mais usual, uma vez que os direitos são tomados como valores (definição da constituição); entretanto não se decide os direitos absolutamente como valores, esse apenas prevalece no Brasil.
É de uma vertente comunitarista, o que significa que a sociedade é baseada em valores e que é com bases nesses valores que toma decisões.
Direito como Norma
Entre a Liberdade de imprensa e a liberdade de expressão, o juiz decide entre os dois estremos.
É mais seguro que o direito como valor, mais previsível e é mais difícil de alcançar a justiça (uma vez que preocupa-se mais com a segurança). A interpretação é rígida, ou o direito existe ou não.
É de uma vertente liberal, a qual defende o direito como uma garantia do estado; Nessa, se tem ou não o direito.
Ex: direitos de primeira geração
Título I – Dos Princípios Fundamentais
Artigo 1º
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
A República Federativa do Brasil é pessoa Jurídica de direito político público externo, dotado de soberania. A República é a forma de governo em que os governantes são titulares de mandatos temporários. Federativa é a forma de Estado e que, além do poder central, existem outros centros produtores de normas. O Brasil tornou-se uma federação por decreto; Entretanto, virou federação de modo artificial, é um tipo atípico, pois a federação é composta pela União, Estados e Município (os municípios possuem competências exclusivas). O DF é uma entidade federada que tem ao mesmo tempo o status de estado e de município e ainda assim recebe alguns benefícios da união (exemplo, os bombeiros que são pagos pela União).
Devido ao pacto federativo, não é admitido separação no Estado Brasileiro, por isso formado pela união indissolúvel dos estados, municípios e o DF.
A União age com autonomia, mas em relação ao externo possui soberania. Os estados, municípios e o DF possuem a parcela do poder soberano, a autonomia.
O conjunto de União, Estados Municípios e DF formam o Estado democrático de direito. Um estado democrático de direito é aquele o qual se rege por normas democráticas, com eleições: o poder emana do povo e por ele é exercido direta ou indiretamente. O princípio democrático é normativo e multiforme. Em suma, exprime a exigência da total participação de todos na política do país.
I - a soberania: poder político supremo (aquele que não está limitado por nenhum outro na ordem interna) e independente (aquele que, internacionalmente, tem discricionariedade de acatar ou não regras; possui igualdade de poder com outros povos);
Soberania democrática = Soberania e cidadania: estado aberto à participação popular;
Tratamento igualitário, iguais condições de tratamento; significa que quando o tratamento for desigual, que ele tenha motivo, e que o tratamento desigual não possa ser motivo para violar a esfera privada da pessoa;
Pessoa humana: porque existe pessoa jurídica, a qual não tem dignidade;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: por meio do trabalho o homem garante sua subsistência e o crescimento do País; (é a garantia ao capitalismo)
V - o pluralismo político: afirma a ampla e livre participação popular nos destinos políticos do País: garante liberdade política e filosófica. (proteção à existência de todo e qualquer partido que se constitua legalmente).
São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
O poder é na verdade uno, mas pelo fato de o Estado possuir uma grande carga de funções, dividiu-se o poder em 3, constituindo, dessa forma, o legislativo, executivo e judiciário.
No Brasil, um poder pode interferir um no outro em que, em alguns casos, pode haver a necessidade de ação conjunta dos poderes.
Nesse sistema, para evitar o abuso de poder, um poder é responsável por fiscalizar o outro, “sistema de Freios e contrapesos”.
o Poder Executivo: é responsável por administrar a máquina estatal. Assim, o poder pode revogar ou anular atos em tutela ou auto-tutela.
o Poder Legislativo: Possui a função Típica de legislar, por meio de emendas, revisão de leis... e função de fiscalizar, como com o Tribunal de contas, os pareceres da CPI.
o Poder Judiciário: possui função judiciária/judicante, julga leis e atos.
A União possui os 3 poderes, assim como os estados. Contudo os municípios não possuem o poder judiciário, o juiz é vinculado ao estado ou federal. Em tese todo município tem uma vara, que está vinculada ao estado.
O DF possui poder judiciário próprio.
Por meio da Revolução Francesa apresenta-se a ideia de que todo o poder é completamente independente um do outro, não cabendo aí o princípio de freios e contrapesos.
Artigo 3º
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Artigo 4º
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
A concessão de asilo político consiste no acolhimento de estrangeiro em virtude de perseguição por crimes que não configurem delitos no direito penal comum. É ato de soberania estatal competente ao presidente da República e possui prazo e possíveis condições adicionais.
TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
Os direitos fundamentais são aqueles básicos para qualquer ser humano positivados em um determinado ordenamento jurídico. Diferente dos direitos humanos, que são os direitos atribuídos à humanidade em geral por meio de tratados internacionais. Ambos costumam ter conteúdo semelhante. Porém a diferença é de fonte normativa.
Os direitos e garantias fundamentais possuem fundamento lógico no princípio da dignidade humana.
Esses são uma construção histórica, e variam de época e lugar. São também relativos, nunca absolutos, afinal podem entrar em conflito e não podem ser usado para prática de ilícitos. Segundo o STF nenhum direito é de caráter absoluto, mesmo em razões de relevante interesse público.
Os direito e garantias são imprescritíveis, não são perdidos pela falta de uso. Não são vendidos, por isso não se pode vender um órgão, mesmo com a concordância do doador-vencedor. A exceção a inalienabilidade está na propriedade, direito à propriedade, que é alienável.
São indisponíveis e de eficácia objetiva, não é porque “a via é minha” que eu “faço o que eu quiser”. A exceção são os direitos à intimidade e privacidade. Também são indivisíveis, são um conjunto e não podem ser analisados separadamente.
Antigamente os direitos eram só de eficácia vertical em que os direitos se aplicam na relação Estado e cidadão. Contudo, na doutrina alemã que foi aceita pelo STF e STJ, aplica-se a eficácia horizontal, onde esses direitos também se dão entre particular e cidadão.
Os direitos são conflituosos, apenas analisando o caso concreto é que se é possível qual deverá prevalecer. Deve-se, assim, usar o princípio da proporcionalidade e buscar uma solução de consenso.
As pessoas físicas titulares de direitos fundamentais no Brasil:
- Brasileiros (natos ou naturalizados);
- Estrangeiros residentes no país;
- Estrangeiros fora do país, mas ainda sim atingidos pela lei brasileira;
Mesmo assim, nem todos se titulariam de todos os direitos fundamentais, pois alguns são privativos de brasileiro nato, outro de naturalizado...
Alguns direitos fundamentais são dados também às pessoas jurídicas, como o direito ao devido processo legal. Mas não possuem direito à liberdade de locomoção.
CAPÍTULOI
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
CAPÍTULOI
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Artigo 5º
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
O direito à Vida é pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. A vida se inicia quando se inicia a gravidez. É direito de continuar vivo e ter vida digna quanto à subsistência.
- Células-tronco embrionárias: o STF permitiu a pesquisa, mas apenas naqueles in vitro, não os implantados;
O princípio da Igualdade ou isonomia opera em dois planos distintos, de um lado o legislador ou o executivo, na edição de leis; ou a autoridade pública, na aplicação das leis de maneira igualitária. Para que uma medida normativa não seja considerara discriminação faz-se necessário uma justificativa razoável e objetiva. O particular não deverá, também, pautar-se por condutas discriminatórias preconceituosas ou racistas, com pena de responsabilidade civil e penal.
o Igualdade formal: é a igualdade perante a lei, para o aplicador da lei;
o Igualdade material: para o legislados que na hora de elaborar a lei faça-o de maneira a reduzir as desigualdades;
O direito à propriedade é um direito real (que incide sobre uma coisa) que á ao titular as faculdades de usar, gozar e dispor a coisa. Essa tenderá uma função social, ou seja, um terreno tem que ser usado para permitir a especulação. Essa pode ser: Desapropriada, ou Requisitada, ou confiscada.
Requisição | Desapropriação | Confisco | |
Indenização | Condicionada (se houver dano) ou ulterior | Sempre. Em regra, prévia, justa e em dinheiro | Nunca |
Fundamento | Iminente perigo público | Utilidade ou necessidade pública ou interesse social | Ato ilícito |
Alguns requisitos e restrições:
- Pequena propriedade rural: essa está isenta de penhora para pagamentos de débitos decorrentes de sua atividade produtiva. Deve ser trabalhada pela família;
- Propriedade intelectual: a constituição protege a propriedade à marcas e patentes e os direitos autorais;
Manifestar pensamentos: se houver abuso, pode haver responsabilidade penal e civil, além da responsabilização por danos morais, materiais e à imagem, garantindo ao ofendido o direito de resposta proporcional. Não se tolera o anonimato, mas admite-se sigilo da fonte, sempre que seja indispensável para o exercício profissional;
Consciência e crença: no Brasil não se há uma religião oficial. Impõe-se ao estado a proteção aos locais de culto e suas liturgias, nas unidades civis e militares;
Indenização por dano moral, material e à imagem: morais, pelo sofrimento psíquico, materiais, por um prejuízo financeiro, e à imagem, pela utilização indevida da imagem das pessoas;
Inviolabilidade do domicílio: salvo em desastre (calamidade, como um incêndio), para prestação de socorro, flagrante delito ou ordem judicial;
Inviolabilidade das comunicações: segundo o STF, há possibilidade de quebra, em situações excepcionais, até mesmo sem ordem judicial;
Comunicação telefônica: só de ordem judicial, estabelecidas em lei, investigação criminal ou instrução processual penal. O STF aceita a possibilidade de utilizar em PAD contra o servidor , chamada de prova emprestada;
Interceptação telefônica: sem conhecimento dos dois locutores;
Gravação telefônica: consentimento de apenas 1;
É licita a gravação ambiental, quando feita em lugares públicos. A ressalva pelo STF foi quando considerou a ilicitude da gravação em que os presos confessavam a prática de crimes;
Correspondência: carta;
Comunicação telegráfica: Código Morse;
Comunicação de dados: transmissão de informações;
Comunicação telefônica: pela voz e via internet;
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; (Regulamento)
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