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terça-feira, 27 de setembro de 2011

Sistemas Econômicos (Economia Política)

Sistemas Econômicos
Um sistema econômico é a forma política, social e econômica pela qual está organizada a sociedade. É um sistema de organização da produção, distribuição e consumo de bens e serviços que as pessoas utilizam para satisfazer suas necessidades. Os elementos de um sistema econômico são:
o   Estoque de recursos ou fatores de produção: aqui incluem-se os recursos humanos (trabalho e capacidade empresarial), capital, terra, tecnologia e matéria-prima.
o   Complexo de unidades de produção: constituído pelas empresas.
o   Conjunto de instituições políticas, jurídicas, econômicas e sociais: que são a base da organização da sociedade.
Os sistemas econômicos podem ser classificados em:
·         Capitalistas: economias de mercado
·         Socialistas: economia planificada/centralizada
·         Mistas
A partir de 1930, passaram a predominar os sistemas de economia mista, onde ainda prevalecem as forças de mercado, mas com a atuação do Estado, na alocação e distribuição de recursos como na própria produção dos bens e serviços, nas áreas de infraestrutura, energia, saneamento e telecomunicações.
Neoliberalismo: desregulamentação da economia, privatização do setor empresarial do Estado, liberalização dos mercados, redução de déficit público.
Sistema Capitalista
                Inicialmente, pode se evidenciar os primeiros aparecimentos da economia de mercado no feudalismo, com o sistema de trocas e a moeda; em seguida com o mercantilismo e a propriedade; e por fim na revolução industrial.
O sistema capitalista é o regido pelas forças de mercado, predominando a livre iniciativa e a propriedade privada dos fatores de produção. Até o século XX predominava a concorrência pura, com o Liberalismo Econômico. Neste contexto, os agentes econômicos ficariam guiados pelos seus interesses (surge um fluxo de bens e serviços com estímulo ao lucro).
O que produzir fica a cargo do resultado no lucro da produção; mostra aos outros produtores que tal produto é interessante, assim há um aumento da concorrência. Como produzir seria produto dessa concorrência, em que a qualificação é quem decidirá o sucesso no mercado. Por fim, o destino dos produtos (para quem produzir) é resultado da oferta e da demanda, o que formaria um sistema de preço é de livre iniciativa.
O Brasil é uma economia mista, há algumas características que o caracteriza como uma economia de mercado, como o art. 1º da CF inciso IV, o art. 5º inciso XIII, art. 170  (trata de elementos políticos, o direito da propriedade privada...)
Desvantagens (limitações)
Gera uma má distribuição de renda, afinal o sistema de preços iria guiar o valor do salário; o desemprego dos fatores de produção, como o trabalho, submeteriam as pessoas aos salários menores que o justo, por isso que hoje em da se estabelece até um salário mínimo. Os detentores dos meios de produção vão procurar aplicar o menor salário para aumentar seu lucro, o que gera a exploração do trabalhador (colocação marxista).
Grandes empresas muitas vezes engolem as menores, por isso há Falhas de Mercado/concorrência imperfeita, a concorrência é desleal. Gera externalidades (imprevisibilidade), algumas catástrofes acontecem e atrapalham o processo produtivo, seria um problema natura, por exemplo.
Os bens públicos criariam uma infraestrutura, mas a iniciativa privada não quer assumir a produção de bens públicos. Com essa “falta”, os bens públicos coincidem por distorcer os mercados. A publicidade/marketing influenciam no consumo, faz uma certa pressão psicológica que faz as pessoas comprarem para além do que precisam. Gera um certo clima de Instabilidade, crises
Sistema Socialista
Ao traçar o histórico do socialismo pode se iniciar com Platão e a igualdade entre os homens, os movimentos camponeses e a luta agrária no sistema feudal e os Jacobinos  franceses (contra o absolutismo), que criticavam o sistema de economia de mercado (desemprego) e ao desperdício de recursos (crises); pregando a Igualdade e bem estar social
O sistema socialista é aquele em que as questões econômicas fundamentais são resolvidas por um Estado planejado, que acumularia o poder econômico, que responderia as questões dos problemas econômicos e estipulariam estratégias econômicas. Haveria o  predomínio da propriedade pública dos fatores de produção (bens, serviços, capital, terra, prédios, bancos, matérias-primas). As empresas iriam abranger a mão de obra e cumpriria metas estipuladas pelo Estado. O trabalhador teria liberdade de escolha profissional, além de mobilidade territorial. A burocracia controlaria no desempenho das empreses, por oferecer uma base administrativa.
Desvantagens
                As decisões centralizadas e haveria dificuldade de abranger a totalidade do território, gerando ineficiência. Por falta de competição o sistema passa a não ter um incentivo de fora, causando uma ineficiência produtiva por uma estagnação das empresas. A maioria das empresas, por não visar o lucro, chegam a ser deficitárias. 

domingo, 25 de setembro de 2011

Das Pessoas (direito Civil)

Das Pessoas
Quem pode ser pessoa é o ser humano; ser humano é conceito romano, o qual significa todo aquele nascido de mulher.  O fim último do direito se justifica ao assegurar os princípios fundamentais do convívio humano; ao analisar a pessoa, o faz sob a expressão jurídica da pessoa, a personalidade (elemento primário para o surgimento de uma relação jurídica).
A personalidade é aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações e é um atributo da pessoa; a personalidade é a própria face jurídica da pessoa; de tal maneira que o conceito de pessoa e personalidade se funde e se complementam.
A consequência de ter personalidade decorre do fato de sermos sujeito de direito, a pessoa que detém a titularidade de um direito. Estes direitos ou obrigações de que o sujeito é titular, decorrem da capacidade.
A capacidade significa a idoneidade para adquirir direitos; pode ser empregada juridicamente no sentido de capacidade para adquirir direitos, quando é chamada de capacidade de direito, ou capacidade de gozo e no sentido da capacidade para exercer por si próprio os direitos que possui, capacidade de fato ou capacidade de exercício.
Ser humano
Pessoa
(de direito/de aquisição/ de gozo)
Personalidade
Sujeito de direitos
Capacidade
É possível afirmar categoricamente, a sentença acima, mesmo que embaralhada. Assim, todo o ser humano nascido vivo, independente de sua condição sem qualquer exceção, é pessoa e, por consequência inevitável, possui personalidade, é sujeito de direito e tem capacidade para adquirir direitos.
O reconhecimento de que todo o ser humano é pessoa, encontrando-se no princípio da igualdade, mas nem sempre foi assim, historicamente houvera seres humanos os quais foram negados a qualidade de pessoa, em Roma, por exemplo, o escravo não possuía essa condição de ser pessoa, pois era considerado res (coisa). Mas, ao contrário do que muitos pensam, no sistema escravocrata brasileiro não se retirava do escravo a condição de pessoa; ele, então, tinha direitos, como o de comprar a própria alforria; desse modo, o escravo era pessoa porque tinha direitos (e vice-versa). Como coloca Pontes de Miranda, para ser pessoa, não é preciso que seja possível ter ‘quaisquer’ direitos; basta que possa ter ‘um’ direito. Quem pode ter um direito é pessoa.
Apesar de toda a proteção que se desencadeia diante da condição de ser pessoa, por herança do período Medieval, nas Ordenações Filipinas havia a previsão da pena de morte civil, em que o condenado perde a condição de pessoa; para o direito, ele morreu (ficando, assim destituído de todo e qualquer direito). Hoje não se admite exceção: todo ser humano é pessoa, e só o ser humano é pessoa; só o ser humano tem direitos, personalidade, capacidade e é sujeito de direitos. Todo o ser humano é sujeito de direito, qualidade que lhe assegura a titularidade de direitos e obrigações.

Assim, nada fora do ser humano pode ter nenhum direito. A legislação ambiental tem  como destinatário o homem: direito de viver em um planeta saudável, de conviver com a biodiversidade, com espécies animais e vegetais preservadas, de beber água pura, de respirar um ar não poluído (direitos da coletividade). Miguel Reale diz que na realidade, quando se protege um animal, não se lhe reconhece um direito, mas apenas se respeitam os valores da afetividade, de ‘bons sentimentos’ que é um apanágio dos homens civilizados. A proteção dispensada aos animais visa, desse modo, à salvaguarda de certos princípios de ordem moral sem os quais os homens se reduziriam aos próprios irracionais. Trata-se de direito fundamental da humanidade e condição de sua própria sobrevivência.
Do mesmo modo caba às pessoas jurídicas, por serem formadas por homens, é um desdobramento (projeção) da pessoa humana.
Personalidade
Todo ser humano possui uma personalidade jurídica, ela é independente da vontade humana. Os sentidos jurídicos em que se pode referir a expressão personalidade são, tradicionalmente, como sinônimo de capacidade jurídica, qualidade de ser sujeito e titular de direitos e obrigações (atribuída, não apenas aos seres humanos, como também às pessoas jurídicas); e o outro trata do reconhecimento da personalidade como valor ético emanado do princípio da dignidade da pessoa humana, a personalidade não se resume à possibilidade de ser titular de direitos e obrigações (valor é característica da pessoa humana).
A personalidade não possui graus. Daí decorre a dignidade da pessoa humana e o princípio da igualdade. Assim, todos são iguais somente porque a personalidade jurídica não possui graus, nem valoração. Os valores se apresentam em choque; quando se tem um valor maior, acaba se sufocando um valor menor, o que vai acabar relativando a personalidade jurídica, e consequentemente a possibilidade da pessoa ter direitos. Resulta da valoração da personalidade muitos conflitos religiosos, entre católicos e protestantes, na Irlanda ou entre muçulmanos sunitas e xiitas, no Iraque, Irã e Afeganistão; conflitos tribais que devastam países africanos; mas o mais agressivo de todos talvez tenha sido o próprio colonialismo.
Portanto, a personalidade não é um direito subjetivo, mas sim uma qualidade da pessoa; se a enquadrássemos na categoria dos direitos subjetivos haveria a possibilidade de pessoas destituídas de personalidade, os direitos, podem eles ser negados, violados ou suprimidos.
 A personalidade é a fonte de todos os direitos subjetivos; assim comporta-se a personalidade que ela não pode ser negada, mas se pode negar um direito (como o direito a vida, que pode ser suprimido na legítima defesa). A qualidade de pessoa jamais é retirada/perdida. Alguns direitos decorrem instantaneamente da personalidade. São os direitos inerentes, direitos da personalidade, que em geral são os direitos fundamentais (podem ser diretos ou indiretos).
A capacidade de exercício, nem todos possuem. Determinadas pessoas, em decorrência de ausência de vontade (uma criança recém nascida), impossibilidade de externá-la; não podem atuar na vida jurídica por si mesmos, e, para protegê-los, retira-lhes a capacidade de exercerem total ou parcialmente seus direitos, o que será feito por seus representantes ou assistentes. A incapacidade de fato representa a impossibilidade do exercício pessoal dos direitos por quem apresente deficiências no campo da vontade, mas, em determinadas circunstâncias, pessoas plenamente capazes, acham-se impedidas de praticar validamente certos atos que, aparentemente estão compreendidos dentro de seu poder de agir.
Início da personalidade
Quando se inicia a personalidade? Em geral são duas correntes para se definir o início da personalidade, os concepcionistas e os natalistas.
Em prol das teses concepcionistas, na qual a personalidade se inicia na concepção, o infans conceptus (ainda não concebido) dos romanos já seria detentor de personalidade. No entanto, entre os concepcionistas não existe uma uniformidade em que marca o início da vida, uma vez que essa definição ainda não possui o consenso da medicina:
o   A vida se iniciaria no momento da fecundação, em que o espermatozóide penetra o óvulo maduro, fertilizando-o; mais tradicional, defendida pela maioria das religiões e área científica. Idêntica à opinião do embriologista Keith L. Moore ao afirmar que o desenvolvimento é processo de mudança que transforma um óvulo fecundado, que é uma célula única chamada zigoto, em um ser humano multicelular”.
o   A vida se iniciaria com a nidação, o momento em que o óvulo se fixa na parede do útero. É neste momento que se inicia formalmente a gravidez.
o   A vida se iniciaria quando há o início da formação do tronco cerebral; tem sido defendida por juristas, ao fundamento de que, sem a existência de atividade cerebral não há vida. Se a morte encefálica demarca o fim da existência, seu início é fixado pelo início da atividade cerebral. O Ministro Marco Aurélio Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao sustentar em voto, a possibilidade de aborto de feto anencéfalo.
Outro problema da corrente concepcioniasta seria dos embriões nas questões de fertilização in vitro, artificial... considerando-se o descarte de embriões excedentes. Defendida por autores como Teixeira de Freitas (no esboço de seu código civil ele coloca essa tese expressamente - considerando a pessoa como nascida); Monge França (o nascimento só capacita a personalidade); José Tavares (critica o código civil Português, que é natalista); o código civil argentino é concepcionista.
Nas correntes natalistas, há personalidade quando o ser nasce com vida, na qual o critério se baseia na primeira vez que a criança respira a primeira vez autonomamente fora do ventre materno. Um forte argumento é que o ser passa a ter uma existência autônoma. A problemática dessa tese está tal que o que seria o nascituro, se a personalidade só se dá com o nascimento com vida, qual seu tratamento jurídico. Defendido por Eduardo Spínola (escreveu um tratado do código de 16, concorda com o fato do código de 16, que adotar a corrente natalista); Caio Mário (evidencia que p nascituro não é pessoa); Carlos Alberto Mota.
São tão grandes as divergências das duas correntes, que entre as duas surgiu uma terceira corrente, a teoria da personalidade condicional, de Orlando Gomes; desde a concepção existe uma personalidade condicional, concretizando no nascimento com vida; o nascituro possui uma personalidade de ficção. O projeto original de Clóvis Bevilaqua evidencia que a personalidade começa na concepção, sob a condição de que ocorra o nascimento com vida.
Para o direito Brasileiro, o legislador brasileiro optou pela corrente natalista (no artigo 2º do Código).
“C.C. - Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida;...”
Outros códigos, acataram a corrente natalista de maneira condicional, o código francês propõe que se tem que nascer viva e ser viável (ter aptidão pra vida); mas é um critério subjetivo. O código espanhol diz que a criança tem que nascer viva e permanecer viva por 24 horas. Há fontes romanas que dão sustentação à ideia de necessidade de viabilidade.
Quanto à viabilidade a imprecisão do conceito e a insegurança jurídica que pode originar, pois aquilo que é inviável hoje, amanhã pode ser viável e, também, porque a viabilidade pode se dar no local em que nasce, de acordo com as condições, e não propriamente com a saúde da criança. Em verdade, não há hipótese de um ser nascido de mulher não constituir um ser humano e, como tal, independente de quaisquer condições, não ser considerado pessoa dotado de personalidade.
Assim, a concepção brasileira é a mais acertada dentro da concepção natalista. A principal evidência de vida se dá pela ocorrência da respiração, cujo método mais tradicional de aferição é pela chamada docimasia de Galeno.
Mas, ao adotar a corrente natalista, surge a problemática do nascituro. Há uma grande quantidade de autores que entendem que o direito brasileiro realmente adotou a corrente natalista. Mas, indiscutivelmente é uma matéria extremamente polêmica; há inúmeros artigos que indicam a existência de direitos d o nascituro, mas o nascituro tem que ter personalidade, já que ele tem direito. Fora dos artigos do Código Civil, há outro argumento: “e o aborto”, se o nascituro tem direito à vida, então ele tem personalidade.
“CC – Art. 2º... mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”
Se o nascituro tem direito, então ele tem personalidade. Assim, percebe-se uma contradição dentro do artigo.
 “C.C. - Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável...
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.”
Se o pai pode reconhecer o nascituro, então é porque o nascituro tem o direito de ser reconhecido.
“C.C. - Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar.
Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro.
O artigo acima descreve uma situação como essa: o pai morre e a mãe está em coma; o juiz nomeia um curador para o nascituro.
Curador só existe para proteger direitos, quando a pessoa que tem direitos não pode protege-los por ainda não ter plena capacidade de faze-lo. Se nomeia-se um curador para o nascituro, é porque o nascituro tem direitos a serem protegidos.
“C.C.-  Art. 542. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal.”
Quando o código diz isso significa que essa doação é válida; significa que o nascituro tem o direito de propriedade sobre aquela doação, o que significa a existência de um direito ao nascituro.
“C.C. - Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;”
Tem legitimidade para herdar aquele já concebido, já tem o direito de herdar.
No Entanto, essa contradição é desmistificada, para isso usaremos, inicialmente, os argumentos que explicam a lei do aborto. Segundo uma corrente natalista, o nascituro não teria personalidade, e com isso, nenhum direito. Quando se fala da lei do aborto, se dá ao nascituro uma personalidade ao dizer-se que ele teria algum direito a vida, o que não é verdade; se esse feto teria direito a vida porque ele está relativado nos casos de estupro ou risco de vida à mãe?
A proibição do aborto está inteiramente ligada à uma postura da sociedade, e não propriamente à um direito à vida; a própria sociedade não dá o mesmo valor ao nascituro do nascido com vida, tanto que aceita exceções para o aborto.
Então, surgem várias tentativas de se explicar a segunda parte do artigo segundo. Para Orlando Gomes, o nascituro não teria direito pleno, mas condicional, que segundo o direito somente seria pleno depois de um fato futuro incerto; mas essa concepção está equivocada, uma vez que só tem direitos condicionais quem tem personalidade.
Para Caio Mário também tenta explicar (embora aponte para a inexistência de personalidade do nascituro) e se recorda de Aristóteles na sua teoria de ação e potência, em que o nascituro é um ser em potência e o que o direito reconheceria à ele seria direito em potencial; Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica. Mas novamente se incide a questão de que o nascituro não teria personalidade, por isso não seria titular de nenhum tipo de direito, inclusive potencial.
Portanto, é Pontes de Miranda quem explica melhor a colocação do artigo segundo, que segundo ele não é uma contradição; o erro do artigo estaria na perspectiva de quem questiona, ou seja, se olha o artigo por um ângulo diferente (da concepção ao nascimento com vida); para ele, os efeitos do nascimento com via retroagem à condição de nascituro, ou seja, o titular é o nascido com vida, mas para dá a eficácia à seu nascimento, seus efeitos retroagem. A proteção aos interesses do nascido vivo, para ser eficaz, necessita que se estenda ao nascituro, antecipando-se, desde a concepção, essa proteção.
Já no que tange ao direito à herança, o dispositivo do art. 1.799, I, ao autorizar seja chamado à sucessão o nondum conceptus (ainda não concebido) evidencia que, este e os demais dispositivos do código que aparentam atribuir direitos ao nascituro, apenas registram medidas protetivas, visando ao resguardo de direitos adquiridos com o nascimento com vida. Em caso contrário, seríamos levados ao absurdo de reconhecer direitos e personalidade ao nada, ou seja, ao que sequer foi concebido.
Como por exemplo tal artigo:
“C.C. - Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão
Concepção                   Partilha da sucessão                                                            Nascido vivo
Só há partilha da sucessão se o nascituro nasce vivo, ou seja, se há nascimento com vida; caso contrário, não haveria essa partilha se nascer morto. Assim, o direito só retroagiria caso haja o nascimento com vida.
Se poderia ainda cogitar que a segunda parte do artigo segundo está muito bem determinada, gerando para quem nasceu vivo uma proteção antecipada. É tão importante e presente o interesse de quem nasceu vivo, que para que essa proteção tenha expressão concreta é importante essa retroação. Poderia acontecer que o direito do nascido vivo estivesse esvaziado, feridos, caso não haja essa proteção.
O nascituro, infans conceptus, embora não possua personalidade sem dúvida já representa uma vida humana, desde a concepção. É um verdadeiro ser humano por nascer e, por isso mesmo, já destinatário da dignidade da pessoa humana, sendo esse valor erguido à hierarquia constitucional que, em ultima ratio, assegura e legitima a proteção endereçada ao nascituro. O zelo pela concretização desse princípio há que se iniciar, assegurando a dignidade da vida humana, já desde a fase embrionária, posto que ali encontramos o desabrochar da vida humana, com todas suas características individuais e únicas a compor o ser humano que virá a nascer.
Fim da personalidade
Há um raro ponto de unanimidade no direito; ele se encontra com o fim da personalidade, morte.
“C.C. Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte;....”
A definição de Morte não vem do direito, mas do conceito médico. Houve, indiscutivelmente uma grande discussão sobre o que que caracteriza a morte; Inicialmente era a cessação dos batimentos cardíacos, mas atualmente é a cessação das atividades cerebrais. Assim, só é lícito o transplante de órgãos vitais porque o conceito de morte mudou. Antigamente, não se podia retirar os órgãos vitais para transplante, uma vez que se atestava morte caso o fizesse, era considerado homicídio.
É evidente, que a prova material conclusiva é o cadáver. Mas, é possível, mesmo na falta do cadáver, se ter certeza que a morte ocorreu; assim, é possível se declarar a morte mesmo na falta do cadáver. O Direito se socorre muitas vezes da presunção, que é usado pelo direito quando há necessidade de produzir um efeito de determinado fato sem que se possa provar materialmente de que ocorreu (como um avião que explode e por isso impossibilita que se encontre o cadáver). Existem dois tipos de presunção no direito:
o   Juris tantum: presunção relativa, que admite prova em contrário. (Por exemplo, o filme “naufrago”, na qual houve a presunção da morte, mas ao aparecer vivo essa presunção cai);
o   Juri et de juri: é uma presunção que não admite prova em contrário. A presunção admite um caso verdadeiro independente de qualquer causa. (como o menor de 16 anos, absolutamente incapaz, na qual se há uma presunção de que antes de se completar os 18 a pessoa não tem capacidade, maturidade ou discernimento para praticar certos atos);
Em matéria de morte o direito usa várias presunções. Qualquer presunção relacionada com a morte sempre será juris tantum e, nas hipóteses em que é admitida, se dará por sentença, a qual será levada a registro.
“Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.”
Nesse artigo precisa se ter “certeza” de que está morto. No inciso I, temos a situação típica. Já no inciso II tem pouca aplicação pela tradição pacifista brasileira, mas equipara situações peculiares, como a missão de paz no Haiti; o prazo para se decretar a morte, nos casos desse inciso II, serão dois anos. E segundo o parágrafo único, não é instantâneo a decretação de morte, é preciso que a busca e seu tempo sejam esgotados; é requerida e proferida por via judicial.
“Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.”
Outra hipótese é a comoriência, quando duas ou mais pessoas tenham vínculo sucessório entre si, morrem na mesma ocasião sem que se possa estabelecer quem foi que morreu primeiro. No Direito Romano, por exemplo, a puberdade significava ao máximo da vitalidade, se o sujeito é in puberi (antes da puberdade) tinha menos chance de sobrevivência, logo morre primeiro; mas se puberi, demora mais tempo para morrer por está no máximo de vitalidade. O direito Francês, igualmente, levava em conta idade e sexo. Hoje se sabe que são fatos aleatórios que decidem qual sobreviveu por mais tempo, e não as condições vitais. Então, criar todo um mecanismos de sucessões é errôneo. Assim, se presume que morreram ao mesmo tempo, simultaneamente. Se depois houver uma prova conclusiva de qual foi a ordem da morte, se cai a presunção de morte simultânea.
Mas dois pontos postos em questionamento, uma vez que há, em alguns casos, a presença de elementos que podem, apontar com precisão os horários em que ocorreram as mortes; e possibilidade da aplicação da comoriência em caso de mortes ocorridas em locais distintos ou por causas diversas, encontra-se consolidado na doutrina e na jurisprudência, que, mesmo as mortes ocorrendo em eventos e locais apartados, desde que não se possa determinar a precedência, há de se aplicar a regra dominante.
Há outra hipótese, na qual há dúvida se a pessoa está viva ou morta. Assim, a ausência pode se levar a presunção de morte. Para isso, necessita-se de onze anos para que se declare que a pessoa está morta. Como a segunda parte do art. 6º.
“C.C Art. 6º - ... presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.”
Desencadeia-se a suspeita da ausência quando alguém desaparece sem deixar noticia ou representante. A ausência ela não se configura por um fato isolado, é um conjunto de situações ao longo do tempo. É a reunião de dois requisitos fáticos, desaparecimento de seu domicílio e inexistência de notícias, além de um requisito jurídico, a sentença declaratória de ausência.
Há três fases que se estabelece para a ausência. Na primeira fase há uma perspectiva que o ausente voltará; no início se defende a tese que o ausente voltará, por isso o código assegurará que o patrimônio do ausente permaneça intacto, chamada de curadoria dos bens do ausente.  No segundo momento, uma fase intermediária, se mostra um equilíbrio entre a expectativa de volta do ausente e o início da presunção de não volta desse; começa a dar o destino desse patrimônio, mas ainda assegurado o ausente, chamada de sucessão provisória. E a terceira fase, quando não há mais esperança de volta e por isso há uma presunção da morte, chamada de sucessão definitiva.
CAPÍTULO III
DA AUSÊNCIA
Seção I
Da Curadoria dos Bens do Ausente
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.
Tal artigo descreve o inicio da situação, colocando aqui um fato objetivo, que será desaparecer do domicílio sem deixar noticia ou representante. Se coloca aqui a necessidade de nomear o curador pela necessidade de manutenção do patrimônio do ausente. Esse curador é colocado por um processo judicial que é requerido por qualquer interessado ou o Ministério Público. Por ‘qualquer interessado’, será qualquer pessoa que tenha um legítimo interesse, aquele que tem algum direito seu que depende daquela situação; seria no caso qualquer herdeiro, qualquer credor e o MP, se houver menores, por exemplo.
A abertura desse processo não tem prazo fixado para assegurar o patrimônio de pessoas que se deterioram em pouquíssimo tempo, como por exemplo, alguém em que seu patrimônio seria na bolsa de valores, pode ter a necessidade de se nomear imediatamente o curador.
Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.
Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.
Indica os poderes do curador, que será delimitado pelo juiz.
Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.
Mas se o cônjuge for alguém alienado em relação ao assunto (o que indica que será desastroso nessa proteção). Se o juiz não nomear o cônjuge ele não estará julgando contra a lei, uma vez que a lei não é o artigo 25 (isolado), mas um conjunto de artigos que formam uma lei concreta. Assim, para a proteção do ausente o juiz pode decidir por não nomear o cônjuge, de tal modo que não se configurará um arbítrio pelo fato de toda decisão, para ser válida, tem que ser fundamentada e a possibilidade de recurso.
§ 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.
§ 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.
§ 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.
Seção II
Da Sucessão Provisória
Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.
Nomeado o curador do ausente, se faz a relação dos bens do ausente, chamada de arrecadação; após uma ano se faz a sucessão provisória.
Quando o processo de ausência já se instala nessa segunda fase, ou seja, quando o representante foi nomeado pelo próprio ausente, passado três anos, se pode dar início à sucessão provisória.
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados:
I - o cônjuge não separado judicialmente;
II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.
Os seguintes artigos dão a característica de ‘provisória’ da sucessão, o objetivo de, durante esse período de ausência, ele (ausente) tem o direito de recuperar o patrimônio do jeito que ele deixou
Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.
§ 1o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.
§ 2o Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.
Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.
Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.
§ 1o Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.
§ 2o Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.
Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína.
Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.
Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente.
Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.
O parágrafo único coloca a única situação no processo de ausência em que é considerado o motivo da ausência, dando-se tratamento diferenciado quando a ausência é injustificada ou de boa-fé. Se refere exclusivamente à percepção da metade dos frutos capitalizados; mas, quanto ao patrimônio deixado pelo ausente, este o recupera independentemente da ausência ser justificável ou não.
Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria.
Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.
Pelo próprio princípio da saisine o direito à herança retroage à data da morte e a transmissão da propriedade dos bens deixados pelo agora sabidamente falecido, se dará aos herdeiros de então.    
Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.
O encerramento da sucessão provisória passa o tempo e se tem continuidade do processo (10 anos), ou havendo a prova de que o ausente está morto, ou havendo a prova de que o ausente esta vivo. Ressalte-se, ainda, que se justificável a ausência, terá direito a receber dos herdeiros não necessários (legítimos, testamentários e legatários), o fundo constituído por 50% (cinquenta por cento) dos frutos capitalizados.
Seção III
Da Sucessão Definitiva
Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.
Aqui se estabelece a presunção de morte. Da sucessão definitiva, levará, além dos efeitos patrimoniais referidos acima, à extinção do vínculo conjugal.

Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.
Permite que se abra a sucessão, mesmo sem passar pelos ritos anteriores.
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.
Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.
Mesmo que o ausente retorne, aqui ele tem o direito de recuperar seus bem, no entanto, por ter uma sucessão definitiva, o ausente recupera no estado em que ele encontrar o bem; se por acaso os herdeiros depredarem o patrimônio, não cabe nenhuma indenização por parte do ausente.